股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份的处置方式。
事实上，在我国现行法律规定中，并没有“股权代持”的法律概念或定义，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称：公司法司法解释三）中，也仅仅对于实际出资人及名义出资人进行了划分。因此，股权代持，实际上是实际出资人通过协议，委托名义出资人代为行使其作为公司股东的权利并履行相应义务而所作的安排。
在商事活动中的主体基于各种因素（如隐私、成本、避税、关联交易等）的考虑，股权代持便成为一种较为常见的方式。而由此引发的纠纷也越来越多。笔者结合司法实践中的与股权代持相关的纠纷，对股权代持关系中的部分相关问题以问答的形式进行梳理，供读者参考。
一、委托代持股权是否需要签订书面协议
根据公司法司法解释三第24条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同”规定，实际出资人与名义出资人之间须通过订立合同来确定双方之间的代持关系。但法律并没有对股权代持协议的形式作出明确约定。根据《民法典》第496条第一款之规定，当事人订立合同，采用书面形式、口头形式或者其他形式。据此规定，名义出资人与实际出资人之间没有签订书面代持协议的必要。但委托代持股权从性质上来说属于委托合同，因此，从其性质上来说，委托代理并非要式合同，并不需要签订书面协议，只要双方当事人达成意思表示上的合意即可成立。
但由于股权代持涉及到实际出资人向名义出资人转移资金以满足公司资本充足的要求，若不签订书面协议，则无法从形式上去确认双方之间的法律关系。在没有书面协议的情况下，资金的划转所依据的法律关系不一定会被认定为委托持股关系。尤其是在注册资本认缴制度下，由于股东处于成本考虑的需要，注册资金的缴纳往往会延后，在没有书面协议的情况下，双方之间的代持关系将更难以确定。
笔者建议，若委托方基于自身需求希望通过委托代持的方式委托他人持有股权的，应当与受托方签订书面代持协议，明确双方的权利义务，避免后续在产生争议的情况下承担举证不能的不利结果。
二、委托方是否只需要出资即可享有隐名股东的身份
作为从事商事活动的主体，隐名股东除了需要满足出资的要求外，需要参与到公司的经营或决策中并承担公司经营的风险。作为实际出资人，其需要关注的重点是公司的经营状况或成长情况、资金流向和用途、股东权利是否实现，而非仅仅是进行出资。若实际出资人仅进行出资而不承担公司经营的风险的，即便双方签订了股权代持协议，也存在被认定为“名为股权代持，实为民间借贷”的风险。
此外，资金来源并非是认定股东资格的唯一要件，隐名股东仍需要提供证据证明其与显名股东之间就股权代持达成过合意。若隐名股东无法提供书面协议，也不能提供有效证据证明其参与公司经营或实际取得公司分红，现其仅以资金支付情况来主张为公司的实际股东的请求一般无法得到支持。[1]
作为实际出资人，其通过名义出资人行使股东权利本身也是股权代持的特点之一。实际出资人是否事实上行使或通过名义出资人行使相应的股东权利以参与公司的经营管理，也是司法实践中法院审查的重点。
笔者建议，委托人在签订代持协议后，除了按约定支付注册资金外，仍需要积极行使或通过名义股东行使股东权利，如列席股东会会议，通过名义股东进行提案、召开临时股东会等。
三、股权代持协议是否有效
股权代持合意的达成往往伴随着实际出资人的特殊目的，在商事活动中，股权代持的目的多种多样，在一般情况下，股权代持协议效力仍需要落脚于合同有效的相关要件是否成就，若股权代持协议不存在《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条规定的情形，则股权代持协议一般应当认定有效。
在司法实践中，出现较多的是在代持协议委托人具有特殊身份（如国家机关工作人员）的情况下，签订的代持协议是否有效的争议。但从以往的司法实践来看，该类争议所涉及的股权代持协议一般会被认定为有效。国家工作人员的特殊身份受《公务员法》第59条第16项[2]的限制，但该规定属于管理性强制性规定，并不违反《民法典》第153条的规定，虽然国家工作人员的身份较为特殊，但其所签订的股权转让协议从主体上看，系平等民事主体之间的行为，协议内容也没有约定公权力的行使。《公务员法》对公务员从事或者参与营利性活动的限制，是对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是导致对相应行为人的纪律处罚。[3]虽然具有特殊身份的委托人所签订的股权代持协议在法律效力上不受其特殊身份的影响，其可以享受作为实际出资人的经济利益，但若其拟通过变更工商登记成为显名股东，则法院不一定会支持该诉请。[4]
需要值得注意的是，涉及到银行、保险、基金等特殊行业的公司，由于此类行业的公司一般会涉及不特定社会公众的利益。若允许此类公司隐名持有公司股权的情形，将使得真正的公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大此类公司的经营风险，甚至可能在一定情况下危及金融秩序和社会稳定[5]，进而直接损害社会公共利益。因此一般情况下，相关法律法规会对此类行业的公司股权代持的情形予以限制。[6]
四、隐名股东如何行使股东知情权
根据公司法第三十三条的规定及公司法商事外观主义的原则，一般情况下只有经工商登记的股东（显名股东）才能行使股东权利，对于隐名股东来说，其无权直接向公司主张其作为实际股东可享有的知情权。其需要根据公司法司法解释三的规定，通过确认股东身份并变更成为工商登记的股东后方可另行行使上述权利。即便隐名股东不进行显名，而仅仅通过显名股东以显名股东的名义行使股东知情权，但显名股东获得公司章程、账簿等材料后，能否将相关信息披露给隐名股东也存在一定的争议。
但由于股东权利的行使仅限于公司内部并不涉及其他第三方，因此，不应当仅仅以外观主义对隐名股东能否直接行使知情权进行判断。当公司或其他股东知晓隐名股东的身份以及其与显名股东之间的代持关系，并且公司或其他股东也没有对隐名股东的身份提出异议的，则应当认为隐名股东可享有知情权。[7]此外，若公司或其他股东多数同意的情况下，即公司形成法人意志，同意向特定的第三人披露相关公司信息的[8]，则隐名股东也可以实现行使知情权的目的。
五、隐名股东权益被侵害时，
隐名股东能否直接以实际出资人身份主张权利
根据公司法第152条规定，股东可以通过起诉向损害股东利益的公司董事及高管主张损害赔偿责任，但隐名股东并非公司法意义上登记的股东，故一般情况下隐名股东直接提起损害股东利益责任纠纷会因不符合公司法的规定而被法院驳回诉请[9]。
六、如何避免隐名股东拟成为显名股东时的障碍
对于隐名股东而言，在委托代持股权的原因消除之后，其可能会准备通过显名登记，成为公司对外登记的股东。在此过程中，可能会存在各种各样的障碍，一是显名股东拒绝配合隐名股东进行工商变更登记。此外，根据公司法司法解释三第24条第三款的规定，隐名股东拟显名，其需要经过公司其他股东过半数以上人数的同意方可进行显名，当公司其他股东不同意的情况下，法院一般会根据公司人合性的原则驳回隐名股东要求显名的诉请[10]。
在司法实践中，法院对于其他股东知情并且隐名股东实际参与公司经营管理的，法院对于隐名股东要求显名的要求予以支持[11]。
从相关的司法实践出发，笔者建议通过委托代持的隐名股东在设立公司之时应当告知相关内容，同时积极参与公司的经营行使股东权利，避免在后续显名化过程中产生的障碍。
七、被代持股权被处分时，
隐名股东能否确认相关股权处分无效
根据公司法司法解释三第二十五条的规定[12]，股权代持人擅自处分被代持的股权的情形下，参照适用善意取得的规定。因此，一般情况下，受让人只要证明自己对于代持情况下并不知晓、支付了合理的处分对价且办理了相应的变更登记，则隐名股东请求确认相关股权处分行为无效的诉请一般不会被支持。在此情况下，隐名股东只能向显名股东主张相应的赔偿责任。
因此，笔者建议，对于拟进行代持的股权，隐名股东可以向公司其他股东发送书面通知告知股权代持的情况。同时，也可以通过股权质押等方式，对被代持股权施加权利处分的限制，避免显名股东擅自处分股权。
八、隐名股东能否通过执行异议
排除被代持股权的强制执行
若显名股东因其自身债务而导致第三人对其持有的代持股份申请强制执行时，隐名股东通过向执行法院提出执行异议排除第三人的强制执行从而保障自己实际权利不受侵害的目的能否实现，实际上涉及到股权保护及第三人债权保障冲突的问题。这里的“第三人”的范围，笔者认为应当排除与显名股东直接就股权处分而涉及的债务。因为此种情况下，应当直接适用公司法司法解释三第25条的规定，不予支持显名股东提出的执行异议请求。
对于非直接涉及股权处分的第三人，隐名股东能否通过执行异议排除强制执行，实践中存在两种不同的处理结果。
从保护隐名股东的实际权利的角度，对于非直接交易被代持股权的交易行为，债权人并没有信赖利益保护的必要性。从商事外观主义的角度，将实质属于隐名股东的股权用以清偿显名股东的债务，将侵害隐名股东的利益。[13]且有法院认为，公司法司法解释三第25条规定参照适用善意取得制度的规定旨在保护善意第三人基于权利外观的信赖与名义股东进行的交易行为[14]。因而对该“第三人”应当进行限缩解释，不应当扩大至非股权交易的第三方。
从保护债权人的信赖利益角度出发，法院认为，债权人与被执行人发生交易行为时，系在对被执行人的总体财产能力进行衡量后与之进行交易，被执行人未履行生效法律文书确定的义务而进入强制执行程序后，被执行人名下的所有财产均是对外承担债务的一般责任财产与总体担保手段，因此强制执行程序中的申请执行人也存在信赖利益保护的问题。[15]因此，对于债权人来说，只要其尽到了注意义务，其对于名义股东所享有的信赖利息即应当受到保护。
但从近几年的司法实践来看，法院更多地倾向于保护债权人的利益。因为从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看，代持关系本身不是一种正常的持股关系，与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离，股东之间恣意创造权利外观，导致登记权利人和实际权利人不一致，在给实际出资人提供便利的同时，放任显名股东对外释放资产虚假繁荣信号，给公司的法律关系、登记信息带来混乱，增加社会的整体商业风险和成本，该风险和成本应当由实际出资人自行承担。[16]
笔者认为：由于债权人对显名股东的财产判断只能通过查询外部信息获得，对于代持关系一般无法获得相关信息，属于名义股东债权人无法预见的风险。因此，即使名义股东代持的股权被法院强制执行，隐名股东依然可以依据其与名义股东之间的股权代持协议的约定，请求名义股东赔偿自己遭受的损失。同时，从风险和利益一致性的角度考虑，实际出资人选择隐名，有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了相关利益，则其也必须承担因为此种代持关系所带来的固有风险。因此，显名股东事先通过安排保证股权
九、显名股东死亡或成为无/限制民事行为能力人
的情况下，被代持股权如何处理
当显名股东死亡或成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况下，双方之间委托持股的关系应当终止。此时，隐名股东与公司其他股东以及显名股东继承人之间可能就被代持股权的处理存在一定的争议。就隐名股东与显名股东继承人之间，当代持关系解除后，显名股东继承人继承财产的基础不再存在，应当视为隐名股东的个人财产。但就该情况下，隐名股东如想显名化，则仍需要经过其他股东过半数同意。此外，根据公司法七十五条的规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。因此，若公司章程对于股东死亡后股权的处理另有约定的，实际出资人可能无法再成为公司的实际股东。在此情况下，其实际出资有可能会认定为其对公司的债权进行处理。
十、代持方破产的情况下实际出资人
能否取回被代持的股权
当显名股东为公司时，其存在资不抵债而被破产清算的可能性。当显名股东进行破产清算时，其所代持的股权能否作为破产财产进而进行清算在实务中同样存在外观主义与实际主义的争议。有法院认为，外观主义一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，仅涉及实际权利人与名义权利人之间的关系，应当注重实际财产的归属，对于外观主义不应当进行任意扩大。隐名股东主张其为被代持股权的实际权利人，不属于破产财产的主张应当予以支持。[17]但同样有法院认为，从保护破产公司债权人的角度，对于隐名股东确认破产债权的诉请不应当予以支持，至于隐名股东与显名股东之间的债权债务关系，则应当通过债权申报来进行确认。[18]
为避免隐名股东存在的风险，笔者建议隐名股东在订立股权代持协议时，可以约定显名股东破产情况下的违约责任，并确定相应的损害赔偿标准。除此之外，隐名股东还应当关注代持方的经营状况，在发现显名股东存在破产或资不抵债的情况时，应尽快提起股东资格确认之诉，避免股权被归入破产财产的风险。
[1] 参见：（2020）沪民申1063号
[2] 公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：……从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。
[3] 参见：(2020)赣09民终1330号
[4] 参见：（2014）沪二中民四（商）终字第489号
[5] 参见：（2017）最高法民终529号
[6] 如：《商业银行股权管理暂行办法》第十二条：商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。《保险公司股权管理办法》第八条：任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。
[7] 参见：（2020）沪02民终8776号
[8] 参见：《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》第30条。
[9] 参见：（2020）黑01民终4722号
[10] 参见：（2020）浙10民终2184号
[11] 参见：（2018）沪02民终11540号
[12] 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。
[13] 参见：（2015）民申字第2381号
[14] 参见：（2016）闽民终644号
[15] 参见：（2019）云民终1066号及（2020）最高法民申826号
[16] 参见：（2019）最高法民再46号
[17] 参见：（2019）浙01民终7474号、（2019）苏10民终2172号
[18] 参见：（2013）民申字第758号
