2022年修改后的《反垄断法》第五条第一款规定：“国家建立健全公平竞争审查制度。”自2016年党中央、国务院部署建立公平竞争审查制度以来，该制度正式上升为一项国家法律制度。2023年全国市场监管系统反垄断工作会议提出，加强公平竞争审查制度供给，研究起草《公平竞争审查条例（草案）》。[1] 总体而言，该制度的刚性约束要求不断加强。

公平竞争审查制度，是由政策制定机关对其制定或起草的涉及市场主体经济活动的政策措施进行事前审查，评估政策措施对市场竞争的影响，防止其排除、限制竞争的一项法律制度。所以，审查对象（即哪些政策措施属于审查范围），是制度实施的关键问题。

一、现行规定

2016年国务院印发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）从审查对象、审查方式、审查标准、例外规定四个方面确立了公平竞争审查制度的基本框架,2021年市场监管总局等五部门印发的《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》）则在细节上对公平竞争审查制度进行了进一步规范。其中，关于审查对象范围的规定如下：

《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度意见》

(国发〔2016〕34 号)

（一）审查对象。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。

行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。未进行自我审查的，不得提交审议。

《公平竞争审查制度实施细则》

（国市监反垄规〔2021〕2号）

第二条行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关），在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施（以下统称政策措施）时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。

第三条涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院制定的政策措施，以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例，由起草部门在起草过程中按照本细则规定进行公平竞争审查。未经公平竞争审查的，不得提交审议。

根据上述规定，公平竞争审查的对象范围可由以下三个要件综合确定：

一是主体要件。即由行政机关和被授权公共组织制定。
二是内容要件。即涉及市场主体经济活动（包括但不限于：涉及市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等）的政策措施。
三是形式要件。包括：规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施；行政法规草案、国务院政策措施草案、由政府部门负责起草的地方性立法草案。

二、概念厘清和典型问题

（一）主体要件方面

实践中，通常用“政策制定机关”来概括“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。其中：

“行政机关”一般指各级人民政府及其工作部门，以及依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能的派出机构、内设机构。实践中，需注意以下问题：

管委会等派出机构。派出机构（比如中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理委员会是上海市人民政府的派出机构），可能以自己的名义制定涉及市场主体经济活动的政策措施，应当进行公平竞争审查。
乡镇、街道办。乡镇人民政府、街道办事处（区人民政府的派出机关），其制定的政策措施如果涉及市场主体经济活动的，也属于审查对象。
非联席会议成员单位。实践中，公平竞争审查联席会议成员单位以外的个别主体可能存在一种误解，即“只有联席会议成员单位属于审查主体”。事实上，无论该行政机关是否属于联席会议的成员单位，只要其制定的政策措施涉及市场主体经济活动的，便应当进行公平竞争审查。

“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”（即被授权公共组织），包括：基层群众性自治组织、行业组织、工青妇等社会团体、企事业单位等组织，其管理公共事务的职能以取得合法授权为前提。如果被授权公共组织在行使法律、法规所授行政职能时而制定的政策措施涉及市场主体经济活动的，应当进行公平竞争审查。

（二）内容要件方面

从内容上看，如果一项政策措施规定的是经济性事项，且能够直接或者间接影响市场主体的权利义务，应当纳入审查范围。[2] 具言之，可以考虑三方面因素：

一是“市场主体”。《实施细则》同时使用了“市场主体”和“经营者”概念，对此可以参照其他竞争法律的相关定义理解，比如《反垄断法》第十五条定义的“经营者”，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。当政策措施的适用对象为市场主体（经营者）时，其属于审查对象范围的可能性较大。在实践中，需注意以下情形：

政策措施的适用对象为非营利性组织，但其规范事项是对该等非营利性组织参与政府购买服务等营利性活动的，本文认为也属于公平竞争审查对象。比如：某市民政局制定的《关于建立具备承接政府购买服务资质的社会组织目录的实施办法》，尽管该文件适用对象为非营利性的社会组织，但规范事项是社会组织参与政府购买服务的活动，该等政府采购活动属于营利性活动、以营利为目的的市场主体同样可以参与。如果该文件对社会组织作出倾斜保护，可能对社会组织以外的其他竞争者产生不利影响，需要通过公平竞争审查评估其必要性、合法性和公平性。

二是“涉及经济活动”。该因素主要区别于其他行政管理事项，对此《实施细则》先后列举了市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等七种重点情形。在实践中，需注意以下情形：

“市场准入和退出”等七种情形系不完全列举。除了七种情形外，其他涉及市场主体经济活动的政策措施，也可能属于审查对象（不能仅依据未涉及该七种情形，而将其排除在审查对象之外）。
部分政策措施的主要内容规范的并非经济性事项，但只要部分内容涉及的，也应当进行公平竞争审查（至少应当对涉及经济性事项的内容进行审查）。比如，某市人民政府为了规范本地财政资金审计工作出台的相关政策措施，其主要内容都是对政府审计工作的具体规范，但其中有一节内容为聘请社会中介服务机构提供有偿审计服务，涉及了市场主体经济活动，至少应当对该节内容进行公平竞争审查。

三是影响市场主体的权利义务。该因素主要区别于内部文件，作为审查对象的政策措施对市场主体具有约束力、会对市场主体权利义务产生影响。在实践中，需注意以下情形：

存在一类命名为“工作安排”“工作要点”等名称的文件，其内容可能就某些事项（如节能减排、保护知识产权等）提出总体要求和工作目标，部署主要工作和具体举措等。该类文件一般主动向社会公开。部分制定机关认为该等文件属于内部文件，无需进行公平竞争审查。本文认为，该类文件尽管主要功能是对本机关及相关部门提出工作要求，或对相关工作进行部署安排。但该类文件中的工作目标和主要工作等内容，会被转化为、落实为具体的政策措施，并对相关主体产生影响。其内容如果涉及市场主体经济活动的，也应当进行公平竞争审查。不需要进行公平竞争审查的内部文件，是指内部管理性文件，如涉及机关内部的人、财、物等事项的内部制度和工作规程等。

（三）形式要件方面

从形式上看，属于公平竞争审查对象的政策措施可以分为以下两类。

第一类是政策制定机关制定的政策措施，包括：

规章。根据《立法法》规定，有权制定规章的行政机关包括：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府。以上海市为例，上海市人民政府制定的地方政府规章，由市长以“沪府令”签发。
行政规范性文件。参照《上海市行政规范性文件管理规定》定义，是指除政府规章外，由行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的公文。以上海市为例，上海市人民政府制定的规范性文件，以“沪府规”进行编号并公布。
其他政策性文件。即行政机关制定的、除行政规范性文件之外的政策性文件。以上海市为例，上海市人民政府制定的其他政策性文件，通常以“沪府发”等进行编号并公布。
“一事一议”形式的具体政策措施。比如：政策制定机关与企业签署的战略合作协议、合作备忘录，“一事一议”的规定、决定、公告、通知、批复等。实践中，常见的情形还包括：地方人民政府及其工作部门发放消费券的行为；行政机关开展的招标活动等政府采购活动，等等。

第二类是政府部门起草的立法文件草案，包括行政法规和国务院政策的草案，地方性法规、自治条例和单行条例的草案等。

（四）哪些文件不属于审查对象？

结合审查实践，以下四类文件一般情况下不需要审查[3]：

一是内部管理性文件，如涉及人事、机构、编制、财务、外事、保卫、保密、内部工作制度、程序性规则等。

二是一般事务性文件，如工作报告、工作总结、职责分工、会议通知、领导讲话、情况通报等。

三是过程性文件，如不涉及出台具体政策措施的请示、征求意见函、回复意见函等。

四是常规性的具体行政行为，如依法做出的行政处罚、行政许可，常规性的项目核准、批复、备案等。

三、结语

一方面，公平竞争审查制度作为协调竞争政策与产业政策、事前规制行政性垄断的重要制度工具，全面把握审查对象，是制度有效实施并发挥作用的前提。另一方面，《实施细则》第六章“监督与责任追究”，规定了“政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关反映，……”等制度机制，政策制定机关准确把握审查对象范围、应审尽审，对于依法履职具有重要意义。

【1】信息来源：市场监管总局；访问链接：https://www.samr.gov.cn/jzxts/sjdt/tpxw/202302/t20230213_353242.html。

【2 】国家市场监督管理总局反垄断局：《中国反垄断立法与执法实践》，中国工商出版社2020年版，第245页。

【3】参考资料：《公平竞争审查制度学习读本》，国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局编著，中国工商出版社2019年版。

BOSS & YOUNG

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