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2021年1月22日，全国人大常委会第25次会议以159票赞成1票弃权通过了行政处罚法修订草案，同日以中华人民共和国主席令第70号[1]向社会发布。修订后的行政处罚法将自2021年7月15日起施行。
此次修订的主要亮点有：增加法定和酌定的从轻或减轻处罚及不予处罚情形；为部门规章从鼓励经营者主动合规、主动报告等角度进行细化规定，给主动合规、主动报告的经营者以法定的优待从而提高社会治理效率、执法效能提供了政策空间；补充行政处罚种类，引入行为罚、资格罚等方面的行政处罚种类; 增加了延长涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为的追责期限；适当扩大行政处罚设定权限;完善行刑衔接制度; 增加了行政处罚权下放到乡镇街道的规定，推动执法重心下移和综合执法等。
本文从市场监管与企业营商影响角度总结了本轮行政处罚法修订的十大亮点及实践影响，以期与同行交流、探讨。
[1]http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/08336daf00b84b82b891f39e32326308.shtml
增加法定和酌定的从轻或减轻处罚及不予处罚情形
增加从轻、减轻处罚以及不予行政处罚的情形并进行细化规定，通过努力实现“过罚相当”提高行政处罚的社会认可度和公信力，并通过允许法规、规章规定从轻、减轻行政处罚的情形为将来行政机关通过立法鼓励经营者主动合规、主动报告等提供了可能。
将受他人诱骗实施违法行为、主动报告行政机关尚未掌握的违法行为等增加为法定的从轻、减轻处罚情形，明确规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。
该法第三十二条增设了允许法规、规章规定“其他”从轻、减轻行政处罚的情形是一大亮点，这为行政机关结合行业治理的需要，为提高治理效率和效果运用社会治理的观念，借鉴其他国家的成功实践经验，鼓励经营者和其他行政相对人主动投入资源进行合规建设、合规治理、主动报告等进行细化的规定提供了上位法依据。增加主动合规、主动报告等将受到法定的优待的透明度无疑会极大提升治理效率和治理效果。我们期待后续相关行政机关尽快积极行动和有所作为。
将涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为的处罚时效由二年提高到五年
行政处罚追诉时效，是指在违法行为发生后，对该违法行为有处罚权的行政机关在法律规定的期限内未发现这一违反行政管理秩序行为的事实，超过法律规定的期限才发现的，对当时的违法行为人不再给予处罚。
公民生命健康安全涉及国计民生，根据国务院《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》[1]的规定“对直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊重点领域，依法依规实行全覆盖的重点监管。”该法第三十六条规定“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年”体现了食药监管“四个最严”的政策精神。
同时，金融安全事关经济安全、国家安全和百姓福祉，完善金融监管、防患系统性金融风险势在必行。
[1] 国发〔2019〕18号
明确了行政处罚领域“从旧兼从轻”的法律适用规则
法不溯及既往是法律适用的基本原则。刑事法律中有“从旧兼从轻”的法律适用规则，但是，在行政法领域是否也要遵循“从旧兼从轻”，之前缺乏明确规定。但考虑到新法对特定行为的法律评价和处罚措施较旧法“轻”，是因为该特定行为的社会危害性的认识已经发生了改变，旧法的规定已经不合时宜且有纠正的必要，所以明确了从旧兼从轻的原则，即适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定以实施行政处罚；但是，在执法机关作出行政处罚时，如果法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的替代性规定的处罚较轻或者不认为该行为是违法的，则适用新的规定。“新旧法律规范不一致时应按照程序从新、实体从旧兼从轻”原则选择使用法律规范，如青岛中院在青岛五龙橡塑制品有限公司与中华人民共和国黄岛海关行政处罚纠纷上诉案判决书中认为“该认定（从旧兼从轻）符合行政执法和行政审判的普遍认识和做法，即行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，行政机关作出行政行为以及人民法院审查行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。”[1]
本次法律修订，“从旧兼从轻”得到了行政处罚法的确认，该法第三十七条明确规定“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。
[1] 《中国行政审判案例》第2卷第57号案例，最高人民法院行政审判庭编，中国法制出版社，2011年8月第1版，2012年2月第2次印刷
明确法规、规章的行政处罚立法权限
实践中，部门立法、地方立法总有扩大权力和增加行政相对人义务和负担的冲动。为此，《中华人民共和国立法法》第八十条第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”，修订后的行政处罚法的规定与立法法的精神一脉相承，对于涉及到行政处罚的下位法立法进行了明确的规定，通过向立法机关“书面说明”、“听证会、论证会等形式广泛听取意见”、“定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议”等方式对下位法在行政处罚领域的立法进行规范。明确规定“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”“尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定”。换言之，已经制定法律、行政法规的，国务院部门规章不可以增设行政处罚。
关于上述规定精神在现行《行政处罚法》中亦有体现，且有法院裁定直接援引这样的规定对执法机关援引国务院部门规章进行的缺乏上位法依据的处罚不予支持。例如，山东省青岛市李沧区人民法院在《青岛市李沧区市场监督管理局与李沧区向阳路嗨饺特色餐厅行政处罚决定一审行政裁定书》[1]中认为“部门规章对行政处罚作出具体规定的，应当限定在法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内。”“ 《中华人民共和国广告法》对广告活动中应给予行政处罚的违法行为、种类和幅度已经作出规定，《广告语言文字管理暂行规定》作为部门规章，应当在《中华人民共和国广告法》规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。但经本院释明，申请执行人不能提供《中华人民共和国广告法》将在广告活动中使用繁体字作为违法行为予以处罚的法律规定。”“综上，申请执行人作出的青李沧市监李处字[2016]第27号行政处罚决定没有上位法依据，不应准予执行。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条之规定，裁定如下：申请执行人青岛市李沧区市场监督管理局于2016年3月17日作出的青李沧市监李处字[2016]第27号《行政处罚决定书》不准予强制执行。”
[1] (2017)鲁0213行审4号
明确法律竞合时必须择一重处罚
这对执法水平提出了更高的要求，当发生法律竞合时，行政机关必须按照该法第二十九条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定准确适用法律。这将促进减少法律适用的随意和寻租行为的发生。例如，当一个贬低竞争对手的虚假宣传行为被查证属实后，可能该行为同时违反《广告法》的第二十八条（虚假广告）、第十三条（贬低广告）、《反不正当竞争法》第八条（虚假宣传）、第十一条（贬低商誉）的规定，如果适用法律，必须遵守行政处罚法关于法律竞合的规定（这种情形也需要同时考虑《反不正当竞争法》第二十条第二款关于“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的法律竞合适用法律规定）。
细化行刑衔接规定
明确司法机关必须将没有给予刑事处罚但依法应当给予行政处罚的案件移送行政机关处理，不再把“构成”作为移送的条件，只要“涉嫌”就必须移送。同时强调行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。以及明确了行政罚款可以抵折刑事罚金，判处刑事罚金后不可以再进行行政罚款。
行政机关在查处行政案件中，如果发现违法行为涉嫌犯罪的，必然会移送司法机关，否则将面临“以罚代刑”的责罚，直至刑事责任追究。随着全面依法治国的推进，发生这种情况的可能性越来越低。修订后的行政处罚法同时增加明确规定，要求司法机关必须将没有给予刑事处罚但依法应当给予行政处罚的案件移送行政机关处理，可以预见，在新法实施后，司法机关移送给行政机关的行政处罚案件必将增加。事实上，在这两年中，根据我们对部分行政处罚案例的汇总，我们发现刑事侦查机关、监察机关移送给行政机关的案件均呈上升趋势。
禁止罚款返还处罚机关，禁止罚款与考核挂钩，要求违法所得除依法退赔外予以没收
新修订后的《行政处罚法》第七十四条明确禁止罚款不得返还给处罚机关，且不得与作出处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。
实践中，可能存在有的行政机关因一定的任务、指标，或者为了完成一定的“目标”而给其下属的行政执法单位及其工作人员设定罚款、没收违法所得、或没收其他款物的考核、考评要求，致使个别执法人员存在阶段性集中处罚、没收款物、甚至是乱处罚的现象。为了遏止这种乱象，新修订后的《行政处罚法》做了针对性明确规定，强化了对行政机关行政处罚行为的监督。如果该规定得到有效执行，将有助于减少选择性执法和执法动机不正当的执法行为。
强调行政机关及其工作人员的保密义务
实践中，很多经营者会担心行政机关收集的涉及经营者商业秘密的信息得不到有效保护，我们一般会建议在接受调查的过程中正式书面要求行政机关保密，并在提供的涉及商业秘密的材料中明确注明诸如“商业秘密 请勿外传”等字样。这次修订特别强调了行政机关及其工作人员的保密义务，如果发生泄密且造成损失的，可以考虑尝试主张国家赔偿。《国家赔偿法》第四条第（四）项规定“第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”
听证的变化及送达方式的增加
根据新修订后的《行政处罚法》第六十三条、六十四条的规定，听证的变化主要是：
1）增加了以当事人申请举行听证的规定；
2）增加了必须举行听证的处罚情形，如降低资质等级、限制从业；
3）将听证申请时限由3天提高到5个工作日。
该法第六十一条规定“当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人”。
行政处罚权下放乡镇街道，规范委托执法
修订前的行政处罚法第二十条规定，行政处罚权的所在层级为县级以上地方人民政府的行政管辖机关。乡、镇、街办是最基层的政府机关，往往也是最早发现违法行为的机关，但现行《行政处罚法》将行政处罚的权力确定为“县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关”，如今新法修订解决了乡、镇、街办“看得见、管不着”的现状，为最基层政府机关行政执法提供了法律依据。
作者介绍
上海邦信阳中建中汇律师事务所张士海律师团队由前政府市场监督管理部门执法官员、前公司法律与合规顾问、具有留学背景人员等律师构成。主要从事合规业务，包括广告合规、促销合规、反不正当竞争（含反商业贿赂、商业混淆、虚假宣传、商业诋毁、商业秘密保护、不正当有奖销售等）、反垄断、电子商务、数据安全与隐私保护、消费者权益保护、政府关系、商标保护、白领犯罪等。
