破产案件中，一般的破产程序为破产清算，但有两个特别的阶段，即是破产重整阶段和破产和解阶段。破产清算和破产和解阶段，根据《破产法》第25条，管理人应履行的职责包括接管债务人的财产和管理债务的内部事务等内容，而唯独破产重整阶段，《破产法》第七十三条规定，在重整期间，经债务人申请,并经人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，此时管理人仅有监督权，而前述破产法赋予管理人的职权由债务人行使。回到本文讨论的破产撤销权，本身该权利来源就是《破产法》第三十一条、第三十二条和第三十四条法律赋予管理人的权利，那么破产撤销权是否包含在《破产法》第七十三条第二款所规定的“本法规定的管理人的职权”中，破产撤销权究竟是由管理人来行使，还是债务人来行使，目前从破产法相关司法解释或法律规定中找不到明确答案，学者对此也有不同的观点。

2020年4月15日，甲公司向A借款人民币2200万元，借款期限为12个月。同年的6月16日，甲公司与A签订了抵押合同，约定由甲公司提供其所有的房产为该借款进行抵押担保，并办理了抵押登记手续。后因经营不善，2020年9月25日，甲公司被法院依法裁定进入破产重整程序，并指定了甲公司破产管理人。 

问：2020年10月10日，破产管理人是否可以甲公司在法院受理破产申请前一年内为A无财产担保的债务提供财产担保是为由，要求撤销该抵押担保。

（一）管理人行使说

有学者认为，撤销权的行使可能会与破产重整下自营管理事务的债务人（学者称之为“经营债务人”）的利益产生冲突，且我国目前债务人的破产欺诈行为严重，所以撤销权不宜由经营债务人自行行使，仍应由管理人统一行使[1]。

（二）债务人行使说

也有学者认为，在破产重整程序中，当债务人自行管理财产和营业事务之后，破产撤销权应当由债务人（学者称之为“托管债务人”）行使，并且由于在破产重整程序中以债务人，而非管理人负责重整事务为常态，因此明确赋予托管债务人行使破产撤销权是有实际意义的。

前述观点主要理由有两点，一是在破产重整程序中，根据《破产法》第七十三条第二款的规定，管理人的职权已经概括转移给了债务人行使，此时管理人仅有监督权，且破产法未另行赋予管理人可以行使破产撤销权的权利，故由破产托管债务人行使撤销权是其法定职责；二是因破产重整程序不完全等同于破产清算，企业价值或者说投资者权益并不完全为零。在重整过程中，债务人利益和债权人的利益是互相捆绑、互相依赖的，只有破产财产尽可能增加，债权清偿比例提高，债权人才能同意通过重整，进而债务人才能起死回生，所以债务人行使破产撤销权是有内在的利益驱动的。

笔者认为在破产重整程序中，破产撤销权可以由债务人行使，但在债务人不行使的情况下，管理人基于监督权可以直接行使破产撤销权，这种理解更符合破产法的立法设置。主要理由如下：

首先，从破产法设置的条文内容和前后安排顺序来看，《破产法》第二十五条明确规定了管理人的职责，《破产法》第三十一条、第三十二条和第三十三条在债务人财产部分另行赋予了管理人不同内容的撤销权，而管理人职责移交给自营事务债务人的法律规定在《破产法》第七十三条。笔者认为这是立法者有意而为之，立法者在制定第七十三条的时候，不可能不知道前述多个条文规定了管理人的职权，故而在《破产法》第七十三条第二款中特意用的措辞为“本法规定的管理人的职权由债务人行使”，而不是“本法第*条规定的管理人的职权由债务人行使”，可见立法者的用意是将破产撤销权概况的转移给了自营事务的债务人。

其次，2013年9月5日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法司法解释二》”）第九条第二款明确规定，若管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损的，债权人可向法院提起损失赔偿之诉。2006年颁布破产法后，关于重整程序中，破产撤销权的行使主体是管理人还是债务人的问题早已暴露出来，而《破产法司法解释二》明确规定了管理人怠于履行撤销权的法律后果，可以说破产撤销权对管理人而言既是权利，又是义务，且前述规定并未赋予债权人可向不行使撤销权债务人请求赔偿责任的权利。所以笔者认为当自营公司事业的破产债务人不依法行使破产撤销权时，管理人有权利且有义务行使破产撤销权。前述案例中，甲公司破产管理人可以先催告甲公司撤销该抵押担保，如甲公司在合理期限内未行使撤销权，甲公司管理人应当行使破产撤销权。

（一）《中华人民共和国企业破产法》

（二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》

[1] 王欣新：《破产撤销权研究》，载微信公众号“明德经济法”，2019年7月24日访问。