曾雪，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师助理。

在商业竞争日益激烈的今天，经济的繁荣一方面促进了人才的流动，另一方面也加大了用人单位人力资本流失、商业秘密泄露的风险。此种情况下，《劳动合同法》赋予了用人单位通过竞业限制进行商业秘密保护的权利，但许多用人单位仅知道竞业限制，而对用人单位与劳动者在竞业限制约定中的权利义务并不甚了解，本文将根据现行法律对以上内容进行梳理和总结。

竞业限制是指负有竞业限制义务的人员，在与用人单位解除或者终止劳动合同后，不得到与前述用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制期限，不得超过二年。

竞业限制约定是指对负有保密义务的劳动者，用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（一）竞业限制义务存在的前提条件

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。从该条规定看，竞业限制的存在需具备以下前提：

1.用人单位存在商业秘密

竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，故用人单位首先应当存在商业秘密。

《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密一般包括技术信息和经营管理信息。

商业秘密有以下构成要件：

（1)秘密性。不能从公开渠道直接获得。

（2）经济性。能给权利人带来经济利益或竞争优势。

（3）实用性。具有客观有用性。

（4）保密性。权利人在实际上采取了保密措施。

2.劳动者知悉商业秘密

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。即竞业限制的人员并不是所有员工，仅限于知悉商业秘密的范围，其中，“其他负有保密义务的人员”在实践中主要包括高级营销人员，如销售总监、市场总监等；重要管理岗位的人员，如财务管理、法务管理人员等；以及秘书人员等。

用人单位在与劳动者约定竞业限制条款时，应注意审查劳动者是否属于竞业限制的人员范围，对不负保密义务的劳动者作此种约定不但没有必要，反而会加大用人单位支付经济补偿的成本。

3.用人单位与劳动者之间存在有效的竞业限制条款或竞业限制协议

竞业限制是约定义务，需要用人单位与劳动者作出书面的约定，对未签订过竞业限制条款或竞业限制协议的人员则不存在竞业限制义务。

（二）保密义务与竞业限制

实践中，许多人会把保密义务和竞业限制混淆。实际上，这是两种不同的法律概念，不可等同。

保密义务是法定义务，其产生基于法律的直接规定，无论用人单位与劳动者是否有约定，用人单位也不需要为劳动者的保密行为支付保密费，劳动者在在职期间及离职后商业秘密存在的时间内均有保守商业秘密的义务，否则应承担侵权责任；而竞业限制是一种约定义务，劳动者的竞业限制义务是基于与用人单位的约定而产生的，无约定则无义务，劳动者违反竞业限制义务，应根据竞业限制协议的约定承担相应的违约责任。

（三）竞业禁止与竞业限制

竞业禁止是指公司的董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。竞业禁止针对的是公司的董事、高级管理人员，这些人员负有法定的对公司的忠实义务，不需要公司与其另行约定；而竞业限制针对的是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且需要约定才产生相应义务。

违反竞业禁止义务与竞业限制义务的法律责任也不同，董事、高级管理人员违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有；负有竞业限制义务的人员违反竞业限制义务应根据竞业限制协议的约定承担违约责任。

用人单位竞业限制权利的行使一定程度限制了劳动者自主择业获取劳动报酬的途径和能力，所以《劳动合同法》规定用人单位应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

（一）经济补偿的金额

经济补偿的金额由用人单位与劳动者协商确定。法律虽未规定统一的标准，但用人单位也应结合实际，遵循公平、合理的原则与劳动者协商确定，一方面是给劳动者合理的补偿，保障劳动者在无法完全自主择业的期限内的基本生存，一方面也避免经济补偿金额过低，而违约金金额又过高，造成竞业限制协议双方权利义务明显的不对等。

（二）未约定经济补偿的处理

对未约定经济补偿的，并不影响竞业限制协议的效力，也不会导致劳动者竞业限制义务的免除，鉴于用人单位与劳动者有关于竞业限制的合意，劳动者仍应履行竞业限制义务，至于经济补偿劳动者可与用人单位协商或按照法律规定的标准要求用人单位支付。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知中也有当事人对竞业限制条款约定不清时如何处理的规定：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

（三）经济补偿支付的时间

竞业限制经济补偿是用人单位因限制劳动者离职后的就业范围而对劳动者作出的补偿，按照《劳动合同法》的规定，应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。

实践中，很多劳动合同或竞业限制协议中有类似“甲方（用人单位）在支付乙方（劳动者）工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务，故而无需在乙方离职时另外支付保密费……”的约定，这种约定是否有效根据个案的不同并无统一定论，通常，合同中的“保密费”是否指竞业限制补偿，需要实质审查用人单位与劳动者的真实意思表示，且用人单位发放的工资条上应能体现所谓的“保密费”或“竞业限制补偿”，以证明用人单位确实履行了支付义务。如果仅是笼统约定竞业限制补偿已包含在工资中但实际发放的报酬中无法区分出竞业限制经济补偿，或用人单位可以根据劳动者的考勤或业绩情况对“保密费”或“竞业限制补偿”进行扣减等，则很可能会被认定为排除了用人单位的主要合同义务，因而约定无效，这种情况下，劳动者向用人单位主张竞业限制补偿，用人单位存在较大的败诉风险。

法律保护劳动者的劳动权，但负有竞业限制义务的劳动者也应遵守诚实信用的原则，不得利用劳动权的优先地位侵害企业的合法经营权，否则违反竞业限制义务的，则需承担违约责任。

（一）违约金金额

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的标准法律并未明确规定，用人单位与劳动者可以在竞业限制协议中约定具体的违约金金额，也可以约定违约金的计算方式。

但应注意，对违约金的约定也应遵循公平、合理的原则，结合劳动者的收入、竞业限制经济补偿的金额、劳动者违反竞业限制约定可能造成的损失等综合确定合理的金额，避免违约金畸高。对于违约金数额畸高，劳动者要求减少的，法院会结合具体的情况，综合判断并调整至一个合理的金额。

（二）未约定违约金的处理

有的竞业限制协议对劳动者的违约责任部分约定不明确，或是以“违反本协议的，应按相关规定承担违约责任”一笔带过，或是笼统约定“违反本协议的，应赔偿用人单位全部损失”等。

这种情况下，劳动者违反了竞业限制约定时应按照用人单位的实际损失承担违约责任，而实际损失需要由用人单位来举证证明，如果没有充分的证据证明，则用人单位要求劳动者赔偿的请求将会因为证据不足而无法得到支持。

因此，在约定违约金时建议约定明确的金额或明确的计算方法，切不可仅约定由劳动者承担违约责任，却未约定承担违约责任的方法。

（三）支付了违约金并不免除劳动者继续履行竞业限制协议的义务

实践中，有的劳动者认为只要支付了违约金即可免除竞业限制义务，也有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，仍愿意录用，甚至为了招揽人才而承诺为该劳动者支付对原用人单位的违约金，这样的劳动者和用人单位均错误的认为只要支付了违约金即可免除竞业限制义务。

实际上，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，劳动者必须继续履行。此外，如果用人单位以不正当手段获取或利用了原用人单位的商业秘密，则还面临被原用人单位追究侵权责任的风险。

用人单位在招用新员工时应注意审查劳动者是否负有竞业限制义务，更不可有意挖取竞争对手的人员，以免人才两空。

（一）用人单位的解除权

竞业限制协议根本上是为了保护用人单位的商业秘密，当用人单位认为劳动者所掌握的商业秘密无需继续予以保护时，对劳动者的竞业限制也已无存在的必要，因此，用人单位认为无需要求劳动者继续履行竞业限制义务时，作为竞业限制受益方的用人单位当然享有放弃竞业限制的权利。

但有两点需要注意：

一是在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。但在解除竞业限制协议时，用人单位应额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。

二是竞业限制协议是在劳动合同解除或终止后方开始生效，在即将离职的员工正式解除或终止劳动合同前，用人单位应再次明确是否要求劳动者履行竞业限制义务，并书面告知劳动者。特别是一些与入职的所有员工均签有保密与竞业限制协议的用人单位，在劳动者离职时应特别注意审查，对不要求该劳动者履行竞业限制义务的，应以书面方式明确告知劳动者在离职后不受竞业限制，用人单位也无需向劳动者支付竞业限制经济补偿，以免劳动者在履行了竞业限制约定后要求用人单位支付经济补偿。实践中，存在大量用人单位主张已告知过劳动者无需履行竞业限制义务，但劳动者不认可，在履行竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的纠纷，此时如果用人单位无法举证以有效的方式通知过劳动者解除竞业限制，则将承担败诉结果。

（二）劳动者的解除权

一般情况下，劳动者没有对竞业限制协议的单方解除权，即使用人单位未按月给付劳动者经济补偿或给付的经济补偿金额过低，也不影响竞业限制约定的效力，劳动者可以另行主张以上权利，但在未与用人单位解除竞业限制约定前，仍负有履行竞业限制的义务，否则需承担违约责任。

但竞业限制协议是双务合同，劳动者按约履行了竞业限制义务，若用人单位长时间不履行支付竞业限制补偿的义务，劳动者的权利就无法得到有效保障，因此法律赋予了劳动者在此种情况下单方解除竞业限制协议的权利，即当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定。

本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。