洪流，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。

根据最高法院官网，该司法解释通篇体现了依法从严惩治腐败的精神。有关定罪量刑的具体起点数额和轻重情节在此不赘述，笔者只是就其中几个争议很大的话题简要展开：

新规明确规定，死刑立即执行适用于犯罪数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，造成损失特别重大的贪污、受贿犯罪分子。对于符合死刑立即执行条件但同时具有法定从宽等处罚情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。对判死刑过重，判死缓又嫌轻的被告人，还可以加上终身监禁的执行制度。

死缓加上终身监禁不得减刑，是中国刑法体系中的一种新制度，先不论该制度在学者的眼里是否合规，但从操作层面看，这样的制度必将执行下去，而且有延伸到其他经济类犯罪的趋势。有人担心今后这种不杀或者少杀贪官的做法会不会变相地演变成"以帽子换杀头"，不仅遏制不了贪腐,反而让贪腐势头蔓延，破坏刑法的公平性？考虑到官员所侵犯的对象是公共财富，且官员在事实上的部分特权，这样的担心不无一定道理。

惩罚犯罪人并警戒社会上其他潜在的犯罪人，是刑罚的首要功能，这种功能的实现，主要是通过管制已有的犯罪人，并将刑法对该犯罪人的负面评价公示社会人，以此起到警示作用。刑法上的管制，可以通过禁止从事某类职业、剥夺经济利益、政治权利、人身自由的方式，甚至剥夺生命的方式实现。作为最极端的管制方式，死刑的管制效能到底有多高，跟一个国家和社会的物质文明发达程度、宗教信仰体系、社会阶层之间的和谐度等多种因素有关。死刑能否适用，表面上看似乎是立法者决定的，但事实上，当百分之九十的社会民众都反对废除死刑时，立法者是断不敢取消死刑的。综观世界各国，取消死刑的国家和地区大都分布于经济发达的欧美，这和该些地区民众对于生命和自由的认知度有很大关系，当大多数民众认为死刑对于警示其他潜在犯罪人并无太大价值，而且当人身自由对于被告是第一重要价值时，终身监禁这一执行制度就可以满足需要了,它既满足了刑罚上最强烈的负面评价功能，同时也最大限度的警示了潜在的犯罪人，还符合现代社会的人文和生命价值观。

事实上，我们的刑法一直在逐步废除死刑。和不少民众秉信同态复仇的观念不同，立法者更多的需要考虑刑罚的功能问题。考虑到我国的国情，这种废除是循序渐进的。先废除一些冷门的、发案少的，再向多发的、普遍的类型犯罪推进。在执行的制度上，终身监禁不得减刑就是一种全新的大胆尝试。

从贪腐犯罪入手，适用终身监禁不得减刑的执行制度，其到底能否有效遏制该类犯罪，还有待未来司法统计的具体数据来证明，但从社会文明的发展进程以及我国司法制度的演变趋势来看，这一制度无疑是具有积极意义的。

对于贪官来说，是死于痛快的死刑，还是死于多年漫无天日的监禁之后再病死或老死，也将是他们今后将不得不痛苦考虑的问题。

还有一点要说的是，当初贪官外逃，很多国家不将贪官交回我国，就是因为我国无所不在的死刑制度，这些国家以"死刑不引渡"这一国际惯例加以拒绝。今后如果贪腐犯罪大幅度取消死刑或实际上不执行死刑，这些外逃的贪官将很难再被庇护在"死刑不引渡"的树荫下。

根据该司法解释，贪污和贿赂两罪"数额较大"的一般标准由1997年刑法确定的五千元调整至三万元，"数额巨大"的一般标准定为二十万元以上不满三百万元，"数额特别巨大"的一般标准定为三百万元以上。

从我国贪污贿赂犯罪定罪量刑的立法变迁来看，数额和情节一直是量刑的两大标准，但是各个阶段的立法对于二者在量刑中的权重及具体设定也是根据经济发展的程度不尽相同。1952 年《中华人民共和国惩治贪污条例》对于贪污罪采取了"数额兼顾情节"的标准，1979 年《刑法》延续了《中华人民共和国惩治贪污条例》以"数额、情节"作为贪污罪定罪量刑的标准，但1979年刑法对定罪的数额起点没有明确，对何为"数额巨大"，何为"情节严重"，立法未予以明确，造成了司法实践的混乱。1997 年《刑法》对于贪污、受贿罪的定罪量刑进行了进一步的明确与细化，其中对入罪的数额起点相应作了提升，而且在提升法定刑档次数额标准上，提高了数额标准。

量刑标准的变化，主要是为了应对由于社会经济快速发展对于刑事立法带来的挑战。1997年刑法修改之时，十万元人民币对于当时的社会还是一个很大的数字，就当时的立法看来贪污十万元以上的行为具有很大的社会危害性，因此规定可处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。但是仅仅十余年过去，十万元人民币就不再是个"天文数字"，其已经远远不能以此来反映犯罪行为的危害程度。

所以说，量刑红线的上调，是符合我国社会经济的快速发展规律的，但是此次上调最大的争议在于：上调幅度是不是过大过快？比如说，按照当前各地实施的盗窃犯罪的标准，一两千元就可能达到犯罪的起刑点，而就修改后的贪污罪来看，三万才达到一般的起刑点。都是对财产的犯罪，就因为实施手段和侵害对象的不同，就出现如此大的差异，这可能会让普通民众无法接受。

由于侵害客体、被害对象、犯罪手段的不同，法律对于不同的财产型犯罪可以规定不同的起刑点，但如果不同犯罪之间的量刑差异巨大的话，会不会引起民众对于现有法律体系的怀疑和不信任？为了进一步平衡现有法律体系，在贪腐犯罪的定罪量刑红线上调之后，其他有可比性的犯罪比如职务侵占和商业贿赂犯罪是否也要相应调整定罪量刑的幅度？这应该是立法者在修改贪腐犯罪红线时就需要考虑的问题。

从立法者角度看，贪污受贿犯罪量刑标准的修改是对刑事司法活动中普遍存在的量刑不平衡问题的回应。我国刑法的基本原则要求对任何人犯罪在适用法律时一律平等，但是由于法律规定宽泛、区域经济发展不平衡以及各方面因素的影响，量刑不平衡问题在司法实践中仍然存在。此前对于贪污受贿犯罪，虽然刑法规定了"底线"，但并未规定达到何种"上限"可以适用死刑，这使得数额越往上越难以掌握量刑的标准。以前的实践中，犯罪金额超过十万元会被判处十年以上有期徒刑，即使超过数百万元甚至数千万元，也可能仅被判处十五年左右有期徒刑。这种量刑的极端不平衡严重影响了司法的公正与权威。

此次的修改，拉大了各量刑期间的距离，给了法官更清晰的定罪量刑幅度，但是新规的诞生，并不能完全地解决原来实践中存在的问题。事实上，由于新规中有很多新的规定，而这些规定是之前的司法实践中从未适用过的，这一方面给了司法者很大的裁判依据，同时也使得司法者的主观判断需要进一步的客观规制。比如说，对于实践中如何把握判死刑过重判死缓又过轻的标准？对于贪官及其家人的财产，如何明确厘清既不放纵贪官同时又能保护无辜家属的利益？这些新规，的确是在考验着各地的刑事法官。新规用好了，民众自无话说；新规用不好，民众除了骂法官，还会连带着新规一起骂。

早上看到新规，马上给我一个被取保候审的客户打了个电话，告诉他现在有了新规。他被指控贪污，已经等了半年多了法院仍未审理，按照老的规定，他涉嫌的犯罪数额恰在三年线上。客户问我，新规对他是好消息还是坏消息？

好消息。我告诉客户。