“商业贿赂”不是我国《刑法》予以明确规定的罪名，这个概念在刑事司法领域中，指代的更多是与商业活动相关的贿赂犯罪，包括平等经济主体互相的贿赂行为，也包括商业主体与公立机构之间的贿赂行为。我国《反不正当竞争法》第7条将商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为做出了禁止性规定,即 “经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势……”。通常情况下，商业贿赂作为不正当竞争中的一种违法行为，由市场监督管理部门依法进行查处，但在满足一定条件的情况下，商业贿赂可能涉嫌刑事犯罪。员工对外的贿赂行为原则上视为单位行为，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处有期徒刑或者拘役，并处罚金。这会给企业及其高管带来很大的刑事风险。
商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，我国“商业贿赂”作为正式的法律术语使用第一次出现在1996年11月由国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，该法第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。商业贿赂是一种职权职务性利益交换行为，其本质是经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得机会或优势，为他人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。
经分析上海市近两年商业贿赂行政处罚决定书，商业贿赂主要有以下表现形式：给予或收受现金或者好处费；给予或收受佣金、回扣不如实入帐，假借佣金之名进行商业贿赂；给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、推广费、讲课费、咨询费、劳务费等)、红包、礼金等贿赂行为；给予或收受可以用金钱计算数额的财产性利益或实物(包括股票、债券等有价证券，各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品)；报销各种费用；假借捐赠、租赁设备捆绑耗材、试剂；以安排娱乐、旅游、考察等活动进行贿赂。
（一）一般违法的商业贿赂行为
2017年1月，当事人通过向上海**公司采购员武某支付好处费2000元和承诺按照销售镀铝卷板的数量支付好处费给武某的方式，获得了向上海**公司销售镀铝卷板的业务。当事人在2017年1月至2017年7月期间销售给上海**公司6批镀铝卷板，合计95.707吨，于2017年8月24日当事人将好处费人民币11400元转帐给武某；当事人在2018年1月销售给上海**公司3批镀铝卷板，合计49.296吨，于2018年2月5日当事人又以上述方式支付给武某好处费人民币4116元。当事人给付武某的好处费合计人民币17516元，均以运输费的名目记入其财务帐中。执法机关认为，当事人向采购员武某支付好处费，以获得向武某所在公司销售镀铝卷板的业务，构成不正当的商业贿赂行为，没收违法所得，罚款15万元。
（二）涉嫌犯罪的商业贿赂行为
**企业商品部生鲜处谈判员刘某从2005年到2007年7月，向北京**食品公司索要好处费、“销售返点”8.9万元，收受北京**肉鸡公司好处费2.5万元。法院认为，刘某身为公司工作人员，利用职务上的便利，以为他人谋取利益为条件向他人索要财物；并在经济往来中，违反国家规定，收受他人给予的好处费，数额巨大，其行为侵犯了公司的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于刘某能够坦白交代所犯罪行，认罪态度较好，退缴了全部赃款，故对其酌情予以从轻处罚，判处其有期徒刑5年。
商业贿赂在刑法上分别对应的是多个条文，涉及的罪名和追诉标准如下:
（一）行贿方面
（二）受贿方面
注：关于追溯标准中的恶劣情节本文不再展开，可参见2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
商业贿赂行为在行政执法和刑事司法的不同语境中有着不同的侧重点和价值取向，对于企业来说，加强对商业贿赂整体法律风险的防范不容松懈。
一是从“帐外暗中”角度进行防范。旧的《反不正当竞争法》规定，只要帐外暗中的给予或收受回扣的，一律视为商业贿赂。新《反不正当竞争法》中删除了“帐外暗中”这一表述。但在《关于禁止商业贿赂暂行规定》中，“帐外暗中”依然存在和有效。关于“帐外”，如果经营者实施了商业贿赂行为，不管是帐内还是帐外，记不记帐都不影响贿赂性质的认定，关键是“暗中”，要避免暗中给予折扣、佣金，最重要的就是要明示。对于已给予或接受折扣、佣金但没有记帐，则需要提供能证明已明示的证据，如和对方签订的包含关于折扣、佣金支付相关事项约定的合同；关于折扣、佣金事项约定的会议记录；签收单；能证明已明示的邮件、传真等。这些证据可以很大程度规避“账外暗中”商业贿赂的认定风险。
二是确保各类费用所对应项目的真实性。公司在经营过程中帐目繁多，如果有些费用支出对应的项目是空的或虚假的，如列支服务费但没有提供服务、列支咨询费或顾问费但没有提供咨询、顾问等，这是非常危险的。实践中，此类帐目会引起查帐执法人员的警惕，并很容易将此类帐目和商业贿赂相关联。因此，企业要在细节上严格把关各类费用支出，尤其是背后对应的商业合作的真实性，这种“真实性”需要足够的相应证据予以支撑。
三是提高工作人员的刑事风险敏感度。在我国的许多行业，商业贿赂已成“行规”和企业运行的潜规则，不少企业认为被行政处罚的损失尚能承受，行政处罚的损失不及其通过商业贿赂获得的收益。同时，对很多行为是否构成刑法上的“商业贿赂”犯罪，一般的财务、销售人员并不能轻易判断，造成承担具体工作的工作人员处在违法的“风口浪尖”而不自知。企业应当在日常的工作中加强商业贿赂可能构成的刑事犯罪进行专业培训，提升一线工作人员经济活动中敏感度，从而避免陷入违法而无意识的险境。
四是细化标准，强化杜绝商业贿赂的决心。不少企业已经具有反商业贿赂的合规意识，但是在实际经营过程中，由于对销售人员的管理制度执行不到位，很多时候靠公司财务部门规定、监督并不能有效规范销售人员的送礼行为，企业可以根据其自身情况和监管法规，对公务接待、商务馈赠、回扣佣金、费用标准、结算标准等作出专门的规定及纠错惩处措施，并且强化执行力度。这需要企业自上而下一致表示出企业对腐败“零容忍”的态度以及企业领导层对于开展合规管理杜绝商业贿赂的决心。
五是重视对交易伙伴情形的洞察。商业贿赂的刑事责任都是由行贿方、受贿方两个主体来承担的。任何一方在经营上存在漏洞都有可能成为双方违法、犯罪行为的温床，从而增加双方的法律风险。虽然某些企业本身具有相对完善的管理制度，但是由于交易方没有同等水平的合规意识和制度，员工个人受交易伙伴诱惑或为了规避自己企业较为严格制度而利用交易方的漏洞来进行商业贿赂的实际操作，公司不但利益受损，还会承担额外的法律风险。所以，在交易中须注意交易伙伴的业务模式、交易习惯、员工合规意识等因素。
六是给自己建立一道“防火墙”。《反不正当竞争法》规定“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。即员工的行贿行为原则上由公司承担责任，只有当公司能够证明其员工的行贿行为与为公司谋取交易机会或者竞争优势无关的时候公司不用承担相关责任。所以，企业防范因员工个人贿赂行为带来的刑事风险，应制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。
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