竺培艺 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师

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“大扎好，我系渣渣辉，贪挽揽月，介系里没有挽过的传新版本……”就算没有玩过“贪玩蓝月”的游戏，一定也听过张家辉用不标准的普通话为这个游戏做的介绍，这本是一个槽点，却也为“贪玩蓝月”带来了更多玩家，笔者就是因为同事在玩笑中模仿了这段广告词才知道这款游戏的。

然而近几日，这款游戏再次出现在公众视野中，是因为“贪玩蓝月”母公司恺英网络股份有限公司的控股股东、实际控制人王悦等人被捕的消息。恺英网络近日发布公告称，王悦因涉嫌操纵证券市场罪，经上海市人民检察院批准，已由上海市公安局执行逮捕；公司董事、总经理兼财务总监陈永聪因涉嫌背信损害上市公司利益罪，经上海市人民检察院批准，已被上海市公安局执行逮捕；离任监事林彬因涉嫌背信损害上市公司利益罪，被上海市公安局刑事拘留。操纵证券市场罪、背信损害上市公司利益罪等，这种连司法考试都很少考到的罪名，却是很多大型企业、上市公司的董事和高管、证券从业人员等最容易跌入的坑。下文中笔者就这些“小众”罪名，结合刑法和证券领域相关法规和相关案例，对犯罪构成和处罚方式作简要说明。

行为主体：自然人或者单位，单位除了上市公司以外，还包括证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构。

行为模式：单独或合谋持有或实际控制流通股份；单独或合谋当日申报买入，买入成功前撤回申报；与他人串通以约定时间、价格、数量进行交易；在自己实际控制的账户之间或以自己为交易对象进行交易；利用信息优势操纵交易价格或数量；通过预测或投资建议从交易中谋利。

主观：故意

追诉标准：

（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；

（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；

（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

（八）其他情节严重的情形。

行为主体：必须是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员与单位。

所谓“知情人员”：《证券法》第74条[iii]规定的人员、《期货交易管理条例》第85条（修订后的第81条[iv]）第12项规定的人员。

内幕信息：依据《证券法》第75条的规定，下列信息属于内幕信息:（一）证券法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

行为模式：

时间：涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前。

行为：买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。

主观：故意

追诉标准：

（一）证券交易成交额在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（四）三次以上的；

（五）具有其他严重情节的。

行为主体：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员

行为模式：利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。

主观：故意

追诉标准：

（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动

（五）其他情节严重的情形。

关于该罪的量刑标准，由于《刑法》第184条并未规定“情节特别严重”，在实务裁判中容易造成轻判。在下述案例中，最高院对此进行了解释。

行为主体：上市公司的董事、监事、高级管理人员

行为模式：

1. 违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动。

2.上市公司的控股股东或者实际控制人指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动。

结果要件：致使上市公司利益遭受重大损失

追诉标准：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

实施本罪行为，同时触犯职务侵占罪或者贪污罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。

近年来，大型民营企业、国有企业、上市公司涉及刑事犯罪的案件逐年增多，部分公司、企业系因他人刑事犯罪成为被害人，更有相当一部分公司、企业则牵涉公司实际控制人、董事、高管涉嫌犯罪，涉及的罪名大多为渎职类犯罪、经营类犯罪、贪污受贿类犯罪、证券类犯罪，甚至涉及网络犯罪。笔者认为，公司、企业在决策公司盈利性事务时，必须重视刑事法律风险防控，一方面加大力度防范外部侵害，另一方面也要强化公司内部刑事合规建设，否则受害的不仅仅是公司。

[i] 《刑法》第一百八十二条  有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

[ii] 《刑法》第一百八十条  证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

[iii] 《证券法》第七十四条  证券交易内幕信息的知情人包括:

（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；

（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

[iv] 《期货交易管理条例》第八十一条  本条例下列用语的含义：

……

（十二）内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

[v] 《刑法》第一百六十九条之一  上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。