作者 | 施磊，上海邦信阳律师事务所合伙人。徐鲁嘉，上海邦信阳律师事务所专职律师。
《民法典》第568条规定了当事人可以通过通知的方式主张抵销，因此被执行人在符合法定抵销条件的情况下可以通知申请执行人抵销债务，貌似不应存有争议。而实际上，被执行人在执行程序中行使抵销权存在一定特殊性，需要另行符合执行程序中关于行使抵销权的特殊要求。
一、执行抵销权的构成要件
严格而言，“执行抵销权”并非通行的概念，本文为便于讨论执行程序中抵销权行使的注意事项，故基于方便行文而对被执行人在执行程序中主张行使的抵销权暂称为“执行抵销权”。
众所周知，常规意义上的抵销权的构成要件通常包括四点：（1）双方当事人互负债务；（2）债务的标的物种类、品质相同；（3）主动债权已届清偿期；（4）不属于不得抵销的债务[1]。并且当事人可以通过通知的方式行使抵销权。
而执行抵销权的成立除需要符合上述有关一般抵销权的构成要件外，另存在一个特殊的要求：主动债权已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可[2]。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（下称“《执行异议复议规定》”）第十九条的内容，被执行人行使抵销权，需要符合如下两种条件之一：（1）主动债权已获生效法律文书确认；或（2）申请执行人予以认可。可以预见的是，申请执行人对被执行人的抵销主张予以认可通常概率较低，因此被执行人是否已经取得据以抵销的生效法律文书对于其能否行使抵销权至关重要。
二、执行抵销权的行使关注要点
被执行人在执行程序中行使抵销权需要关注如下相关要点：
1、关于执行抵销权的行使对象
当事人行使一般抵销权通常系向互负债权债务的另一方当事人提出，而执行程序中需要被执行人向执行局书面提出。
2、关于执行抵销权的行使时间
被执行人需要在执行程序启动后至执行终结前提出。若在执行程序启动前提出，则为行使一般的抵销权，相关构成要件需按照《民法典》等规范的内容予以判断；若在执行程序终结后提出，则因执行案件已结案而可能导致无法达到抵销的效果。
3、关于“生效法律文书确定”的含义
在执行抵销权行使过程中，由于执行案件的复杂多样性，导致《执行异议复议规定》载明的“生效法律文书”在实务中存在多种不同的形态。以下试通过列举案例的方式对其中几种典型的形态予以分析。
（1）涉他法律文书能否作为抵销依据
案例：A公司与B公司曾为贸易伙伴，后B因相关交易欠付A款项未付，A向法院起诉B后获得生效判决确认B应向A付款1000万。B未主动履行，A申请强制执行B，执行法院立案受理。另，此前因另一笔交易，A和B欠付C未付款800万，生效判决主文载明：A和B欠付C的800万元由A和B各半清偿，且A和B互负连带清偿责任。B在该判决生效后向C支付了800万。该情形下，B能否在A申请强制执行的案件中主张抵销？
我们认为，基于《民法典》第178条的规定[3]，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿，因此在上述案例中，尽管B在形式上并未取得一份对A享有债权的法律文书，但基于法定的追偿权可在A申请强制执行的案件中主张抵销。
（2）通过债权转让互负债务能否主张执行抵销
B欠A未付款1000万，已经生效判决确认，A向法院申请执行B，A在执行过程中将债权转让给C公司，尚未变更申请执行人。此外，D对A享有800万债权，亦已经过生效判决确认。B受让了D对A的债权，双方签订《债转协议》后，B收到A和C的债转通知。此时B公司作为被执行人能否主张抵销？向谁主张抵销？
根据《民法典》第549条的规定，若债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，则债务人可以先受让人主张行使抵销权[4]。该条规定系为平衡债权受让方与债务人之间的权利，故在上述案例中，若B受让的D对A的债权的履行期限先于A对B的债权的履行期限（或期限相同），那么B可以向C公司主张行使执行抵销权。
（3）自然人申请执行人资不抵债时能否抵销
B欠自然人A未付款1000万，已经生效判决确认，且已进入执行程序。C对A享有1800万债权，C申请执行后未能取得任何回款，法院终本。另，自然人A为众多终本执行案件的被执行人，未清偿执行款数额巨大。在A申请执行B的执行程序中，B受让了C对A的债权，并进而主张抵销。此时执行法院能否准许B的抵销申请？上述案例可以下图简要概括：
司法实务中，众多判例观点载明：若作为自然人的申请执行人在另案中为被执行人，则被执行人受让的对申请执行人的债权不能直接抵销执行债权，而应当在另案中以参与分配的方式实现，否则损害作为自然人的申请执行人的其他债权人的合法利益[5]。
三、执行抵销权行使的法律效果及救济路径
1、执行抵销权行使的法律效果
鉴于执行抵销制度的特殊性，即便被执行人在执行中向申请执行人作出抵销的意思表示，执行抵销的生效并不以被执行人的意思表示为准。以执行机构作出准许抵销决定或执行异议裁定书生效为时间节点，双方当事人之间互负的等额债务在该时点同时消灭，利息或迟延履行利息计算至生效法律文书载明的履行期限届满之日。
2、执行抵销的救济路径
若当事人对执行法院准许或者不予准许执行抵销的结果有异议，有权依照民事诉讼法第232条的规定提出执行异议[6]，通过执行异议程序进行救济。此外，根据《执行异议复议规定》第七条第三款的规定，除提出执行异议外，当事人也可以通过申请再审等方式予以救济[7]。
四、总结及建议
1、执行抵销权的行使不同于普通的抵销权，主动债权必须经过生效法律文书确认或经申请执行人认可；也即，被执行人若仅通过发函通知的方式可能难以达到行使抵销权的法律效果。
2、“生效法律文书”包括依裁判取得法定追偿权的情形、也包括受让经生效裁判确认的债权的情形，取得生效法律文书的最迟时点为关于执行抵销权的执行异议、复议程序结束前。
3、执行抵销权需向法院执行机构提出，若未获支持可通过执行异议、复议等方式予以救济。故若被执行人欲行使执行抵销权，不能仅向申请执行人发函，应同时告知执行局。
[1] 《民法典》第五百六十八条：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
[2] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第十九条：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：
（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；
（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。
[3] 《民法典》第178条：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
[4] 《民法典》第549条：有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：
（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；
（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
[5] 详见（2016）最高法执监155号等裁判案例。
[6] 《民事诉讼法》第232条：第二百三十二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
[7] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第七条第三款：除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。
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施磊，上海邦信阳律师事务所管委会合伙人。现任上海市律师协会民商事诉讼业务研究委员会，上海市黄浦区青联委员。
施律师曾在上海区级、中级法院从事近十年的民商事审判，任职期间处理过大量法律关系复杂、具有社会影响力的案件，曾屡获上海法院系统立功、嘉奖，并获闵行区新长征突击手荣誉称号。
施律师在商事、金融争议解决及不良资产处置等法律服务领域拥有丰富的实践经验，善于解析疑难复杂案件。施律师服务的客户既包括国内外知名企业，也为许多政府机关、事业单位提供了综合性的法律服务。施律师热衷于司法实务研究，其撰写的调研文章多次发表于司法审判刊物，并出版专著《执行实务：疑难问题梳理与解析》。施律师还作为客座老师常年为华东政法大学等大专院校的法学研究生授课，其深入浅出的授课方式受到广泛认可。
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徐律师专注于金融争议解决与执行，常年为各大金融及类金融机构提供金融争议解决及执行法律服务，在执行业务领域积累了丰富实务经验。
