张士海,上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。
五一小长假期间,微信朋友圈充满各种美景、美食和美颜,不过,同时也被《一个死在百度和部队医院之手的年轻人》、《百度推广是否属于广告?工商总局竟然8年没搞清楚》、《魏则西的死,“百度”经年累月的恶》等文章刷屏。这些文章对百度付费搜索服务、医院科室承包及医疗监管、广告执法进行了多角度的探讨,不少网友对百度推广服务、医院科室承包和执法均提出了质疑。
本人作者从广告监管的角度对付费搜索服务的规范进行探讨。
当网络用户为生活或经营需要通过百度等搜索引擎进行信息检索时,如果检索结果是自然排名,当然能够方便网络用户进行信息收集和分析已作出正确的选择和决定,如果检索结果并非自然排名,而是付费排名且未标明“广告”或“推广”字样,则该等检索结果不能反映被检索信息的客观排名,并极易误导网络用户。
一、 什么是竞价排名/网络推广/付费搜索(以下统称“付费搜索”)
一般而言,付费搜索是指通过竞争出价的方式,获得某个网站的有利排名位置。付费搜索的基本特点是按点击付费,推广信息出现在搜索结果中(一般是靠前的位置),如果没有被用户点击,则不收取推广费。从商业营销的角度,付费搜索按照给企业带来的潜在客户访问数量计费,企业可以灵活控制网络推广投入,精准营销,可以给企业产品介绍网页带来大量潜在客户的访问,增加成交机会。
什么是百度推广?请公司官方介绍:

百度推广如何帮助其付费用户实现在网络用户检索相关关键词时付费用户的网页被优先出现在检索结果中,我们不得而知。百度公司声明网络用户“对使用搜索引擎的结果自行承担风险。百度不做任何形式的保证:……不保证搜索结果的安全性、正确性、及时性、合法性”。作者认为,如果搜索结果系自然结果,百度公司当然不需要对搜索结果承担责任,但如果搜索结果因百度收费以后通过程序设定(只是假设,不一定是事实)加以改变,且未将这一事实向网络用户披露,则仍不承担责任是需要商榷的。
二、 付费搜索服务是否系广告行为
根据2015年修订的广告法根第二条规定,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为均被视为商业广告活动,收到广告法的管辖,广告活动的相关当事人包括广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。
经营者之所以愿意付费购买搜索排名,无非是为了增加潜在客户访问自己产品介绍网页的机会,精准营销。在付费搜索服务中,广告主和广告发布者的身份是明显的,付费搜索服务系广告行为,应当受到广告法的管辖。
再以百度为例,当网络用户搜索某个疾病名称或症状时,排名靠前的主要是一些提供诊疗服务的医疗机构的介绍,并不是该疾病病理、预防、治疗的科普知识的介绍,一旦点击搜索结果网页链接,除了医疗机构介绍外,一般会出现咨询电话、网上咨询链接等,如下图:

我们不知道上述结果是否是付费搜索结果,但我们有理由怀疑。
三、 规范付费搜索的建议
作者并非是为责难百度公司,百度公司作为中国最大的搜索引擎服务企业,在方便公众生活、工作和国家信息安全方面发挥了重大作用。
搜索引擎服务具有公共服务的属性,网络用户与服务提供者、付费搜索服务购买者存在着明显的信息不对称,即在未如实表明哪些搜索结果是付费所有结果的情况下,网络用户一般会理解为所有的搜索结果均是自然结果,进而影响收集和分析客观信息的机会,作出错误的选择,遭受损失,极端情况下,会付出像魏则西那样的代价。
作者也认为,不能因为百度做大了,就把出现当前付费搜索乱象的责任都归咎于百度公司,其他的搜索引擎服务公司可能也会这么做。立法和执法部门如果能够对付费搜索行为有一个清晰的合法与非法的界定,会更加有利于保护消费者理由和市场健康发展。作者建议:
(一)付费搜索按照广告合规要求监管,且搜索结果需显著标明“广告”以与自然搜索结果区别,避免误导相关网络用户。
1. 按照广告法律法规规定,搜索引擎服务公司需要对付费搜索直接链接的内容尽到广告发布者的审查义务;
2. 服务搜索服务的购买人需对搜索结果内容承担广告主的义务,如果涉及医疗、医疗器械、药品、保健食品、酒类、烟草、化妆品等产品宣传,还需要履行特别手续或满足特别法律监管要求;
3. 付费搜索结果均需显著标明系“广告”,以与自然搜索结果区别。否则,按照《广告法》第十四条“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。……通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明’广告’,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解”的规定查处。
(二)完善立法,尽快出台《互联网广告监督管理暂行办法》。
工商总局在去年发布《互联网广告监督管理暂行办法》(征求意见稿),征求意见的期间是2015年7月1日至31日。该征求意见稿载明的施行时间是2015年9月1日。但是很可惜,不清楚是何原因导致到现在为止还未发布。我们注意到该征求意见稿第十六条规定“通过门户或综合性网站、专业网站、电子商务网站、搜索引擎、电子邮箱、即时通讯工具、互联网私人空间等各类互联网媒介资源发布的广告,应当具有显著的可识别性,使一般互联网用户能辨别其广告性质。……付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别,不使消费者对搜索结果的性质产生误解……”,这样的规定对于规范付费搜索和保护受众避免被误导是必要的。我们希望该暂行办法能够尽快出台以适应互联网广告监管的特殊要求。
作者认为,付费搜索服务作为一种市场行为,本身没有错。但是,如果不标明系付费搜索结果以使网络用户与自然搜索结果进行区分,反而是利用网络用户对搜索结果中立性、客观性的信赖,人为(包括使用技术)改变自然搜索结果,通过误导网络用户进行牟利,则应当予以规范和打击。
付费搜索本身没有错,错在羞于披露“付费搜索”的名分。
作者介绍:
注:本文仅代表作者观点,不代表本所立场。
