裘菲寅 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
宋东青 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
目前国内私募基金行业发展得可谓如火如荼。随着各类私募基金管理总规模飞速增长，监管层同样也在快马加鞭，奋起直追，接踵而来的一个个办法、指引、通知、公告、说明、问答……不光是让私募机构看得眼花缭乱，甚至很多专业律师都常常捉摸不透其中的监管思路。
周二晚上（3月27日），中基协又发布了一则《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》（下文简称“自律管理新政”，正文附后），瞬间在私募圈里炸了锅。协会同时明确提出了关于私募管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的政策，引发了市场广泛关注，律师同行们的朋友圈也同样被相关报道刷了屏。
一、新政内容：四大举措加强自律管理
简单总结一下，此次协会放出四个“大招”，规范私募基金行业自律监管：
1. 对主动与投资者和解、积极主动解决问题的私募管理人，不启动调查和处分；
2.严格私募入会标准，建立公示制度，投诉未解决、有负面舆情、经营风险大的管理人不予入会；
3.出现异常经营情形的机构需要在3个月内提交专项法律意见书，否则注销；
4. 登记法律意见书出具后1年内被注销的管理人，相关律师及律所3年内禁业。
二、新政解读：企业自治+行业自律+监管他律+社会监督
总体来看，本次出台的自律管理新政体现了私募基金行业自律管理的底线监管原则，实行事中事后监管，充分发挥投资者和市场对私募基金管理人的约束作用以及私募基金管理人的自我约束作用。通过严格入会标准和公示制度，加强对会员机构和从业人员的管理，鼓励优秀机构做大做强，同时对违规、失联和空壳机构进行清理，对违规的机构和人员实施纪律处分，严肃问责，体现了“扶优限劣”的监管思路。
1. 企业自治+行业自律
四条措施中，前面两条比较容易理解，简单来讲，第一条是说协会鼓励私募承担起资产管理人的社会责任，出现问题主动解决，维护投资者的利益；我们理解这也是协会希望通过自律管理，给积极主动解决问题的私募管理人更多机会，引导其积极解决问题，消除不良影响、从而减轻或免除处罚。第二条则是说协会将加强对私募会员的规范管理，包括严格入会的标准、完善相关程序、建立会员的执业诚信档案和公示制度等，让私募会员机构发挥模范带头作用，引导行业健康发展。
2. 引入异常机构的处理机制
关于第三条，中基协首次提出了关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的政策，并且通过附件《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》对提交专项法律意见书的情形、提交程序，出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师，以及对关于专项法律意见书的内容等都进行了明细化的要求。协会表示，对于出现异常经营情形，且未能主动消除不良影响的非会员私募基金管理人，协会将要求其自行聘请律师事务所提交法律意见书，说明是否符合登记规定。存在重大经营风险，或者处于调查期间且调查结果尚未形成的私募基金管理人会被暂停受理新基金备案、关联方新私募设立等。如果私募没有按实提交法律意见书或者法律意见书认定其不再符合登记，协会将公告予以注销，并且注销后不得重新登记。私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单。
问题1. 哪些情形需要提交异常经营专项法律意见书？
问题2. 什么情况下会被注销管理人登记？
根据本次最新出台的自律管理新政及附件《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，结合根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、协会在2016年2月5日发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及相关自律规则、《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》（“问答（十四）”）等规定，我们整理归纳了下表中的8类“异常经营”情形以及6类“不予登记”情况（具体情形描述参见注释），并分别作了说明：
划重点：之前协会在问答（十四）中提及的6种不予登记情形主要是针对私募基金管理人的违法违规行为，而本次自律管理新政提及的8种情形则不仅针对私募基金管理人，还同时针对私募基金管理人的“法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人”的违法违规行为，导致影响私募基金管理人持续符合登记规定的情形，并且同时保留了兜底条款，即其他违法违规、损害投资者利益的情形。
3. 建立法律意见书的责任追究机制
自律管理新政第四条，也是本次自律管理新政出台后在律师圈内引发热议的一条，其中部分原文表述是“建立健全私募基金管理人登记法律意见书的责任追究机制，出具登记法律意见书一年内，相关私募基金管理人被公告注销的，三年内不再接受相关律师事务所和律师出具的登记法律意见书。充分发挥律师事务所的积极性，事后回访调查发现问题的，可以按照法律法规和委托协议约定，通知协会撤销相关法律意见书，协会不追究相关律师事务所的责任。”
此次协会引入异常机构的处理机制，并要求采取专项法律意见书的形式，对基金法律服务提出了新的要求。协会的初衷应该是希望律所和律师在私募自律管理中发挥作用，通过私募基金管理人与律所等第三方中介服务机构之间的博弈、相互增信，清理一批不合规的机构，净化行业空气。实践中确实存在一些律师在出具管理人登记法律意见书的过程中未能勤勉尽责，法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的情形，对这些律师和律所进行处罚，确实可以将许多不合规的机构排除在私募管理人队伍之外。但是，就此项规定本身，笔者仍存有不少疑问：
1) 律师出具管理人登记法律意见书，依据的是申请机构在向协会申请私募基金管理人登记时通过尽职调查了解核实的事实情况，在管理人登记手续办结后，通常不是由出具登记法律意见书的律师或律所继续为该机构提供基金法律服务，作为律师如何确保该机构持续合法合规经营，始终符合管理人登记要求？
2) 由于此前并无明确规定律师需要对私募管理人在完成登记后一年内的经营情况进行回访调查，相关机构也没有义务配合律所的调查，相关律师和律所如何及时获知管理人是否存在异常经营的情形？如何防范管理人登记被注销的风险（例如：私募基金管理人因未能在办结登记手续后起6个月内备案首只私募基金产品而被注销登记）？
3) 该规定提及律师可“按照法律法规和委托协议约定，通知协会撤销相关法律意见书”的方式以豁免律所的责任，在委托协议未赋予律师此项权利的情况下，撤销法律意见书是否有相关法律依据？
4) 此项规定是否溯及新政出台之前已经完成管理人登记法律意见书的律师和律所？
笔者个人认为，对于在出具管理人登记法律意见书或经营异常法律意见书过程中和管理人串谋提供虚假登记信息材料，或法律意见书和相关信息材料存在误导性陈述、重大遗漏的律师和律所，确实有必要实行一定的处罚措施，但律所毕竟不是自律管理的主角，若要求律所也都像新三板公司的主办券商那样对管理人进行“持续督导”，并且承担较重的责任，依目前的相关政策法规和操作惯例来看，实操过程中会存在不小的难度。此外，若本次出台的新政效力溯及既往，恐伤及无辜，期待协会对此作出进一步的解释和说明。
无论如何，自律管理新政已经出台，对基金法律服务提出了新的要求，广大律师同行们有必要重新考虑一下为私募管理机构提供法律服务的方式了。
附：
《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》参见：
https://mp.weixin.qq.com/s/0lnD5w_4Xl7_9gf9DMkxow
《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》参见：
注释：
i. 需要提交专项法律意见书的8种异常经营情形：
(一) 被公安、检察、监察机关立案调查的；
(二) 被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；
(三) 被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；
(四) 拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；
(五) 因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的；
(六) 多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；
(七) 经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；
(八) 其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。
ii. 问答（十四）规定的6种不予登记情形：
(一) 申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的。
(二) 申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。
(三) 申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的与私募基金业务相冲突业务的。
(四) 申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的。
(五) 申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的。
(六) 中国证监会和中国证券投资基金业协会规定的其他情形。
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