高兴  上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师

笔者通过“无讼案例”网站，以“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出”作为关键词进行搜索，共取得全国各地、各级法院判决书近70份；其中，涉及当事人在继承开始前放弃继承的判决书共28份。

在这28份判决书中，仅有4份法院认为继承开始前放弃继承有效，而这4份判决中还有2份被二审法院改判为放弃无效；其余的相关判决，法院均认为继承开始前放弃继承无效。

北京市第一中级人民法院的李军法官在《关于放弃继承问题的法律分析》一文中讲到：“司法实践中的多数观点认为：放弃继承的意思表示，须在继承开始后做出。在继承开始前放弃继承的，不生效力”。笔者抽样统计的结果，与该表述看来是吻合的。

但毕竟生效判决有不同结论，说明这个问题在司法实践中是有争议的。

笔者查阅的上述判决书，绝大多数未进行详细说理，仅援引《继承法司法解释》第49条“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出”之规定作为判决理由。唯独成都市中级人民法院（2014）成民终字第3881号民事判决，列举了法院不承认法定继承人在继承发生前作出放弃继承的承诺之法律效力的四点理由，归纳如下：

1. 不能放弃尚不存在的权利

继承权是一种既得民事权利，仅存在于继承开始后、遗产分割前的特定期间。被继承人死亡前，法定继承人与被继承人之间只存在身份关系，尚未取得继承权，在继承开始前作出放弃继承的意思表示实际放弃的是一种不存在的权利，此种意思表示应认定为不成立。

2. 法有明文规定

《继承法司法解释》第49条规定，“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。”结合第51条“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间”。可见，放弃继承意思表示只能在继承开始之后作出。

3. 可能损害代位继承人的利益

若继承人先于被继承人死亡，若无丧失继承权的情形，其晚辈直系血亲在继承开始后有权代位继承。承认继承开始前放弃继承效力会损害代位继承人的权利。

4. 难以确定意思表示是否真实，存在道德风险

在继承开始前有无遗产或者遗产多少等都处于不明状态，继承人在继承开始前承诺放弃继承的意思表示是否真实无客观的评价标准，将会使继承人之间的权利义务关系处于不确定状态，容易引发道德风险。

有观点认为，在继承发生前，继承人（确切地说，应为可能成为继承人的人）享有的是“继承期待权”，虽然在其他国家有此立法例，但我国法律并未规定“继承期待权”。至于是否应当在立法上设定“继承期待权”进而是否允许将其放弃的讨论，目前不具有司法实践意义。以下讨论，均建立在我国现行法律的基础之上。

1. 继承人在被继承人生前放弃继承，是附条件和附期限的民事法律行为，合法有效。

《民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。《民法通则》虽未明确规定附期限的民事法律行为，但《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第76条填补了该立法空缺：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除”。《合同法》中同时规定了“附条件合同”和“附期限合同”。2017年10月1日即将开始实施的《民法总则》又整合了前述规定，首次全面系统地规定了附条件、附期限的民事法律行为。可见，民事法律行为是可以附条件、附期限的，于法有据。

继承人在被继承人生前放弃继承，其隐含的意义是：如果被继承人死亡时，被继承人留有可供继承的遗产，且本人当时是继承人，则本人放弃继承。

首先，放弃继承是一个意思表示，目的是变更继承关系，符合“民事法律行为”的定义。故这是一个民事法律行为。

该行为所附期限是被继承人的死亡时。死亡是必然发生的事实，死亡的时间或早或晚，必然届至，被继承人的死亡时是该行为的生效期限。

该行为所附条件有二：一是被继承人留有可供继承的遗产，无遗产则无所谓继承；二是行为人当时是继承人，客观上存在该人先于被继承人死亡的可能。这两个条件都是可能发生也可能不发生的，故是该行为的生效条件。

在前述生效期限届至，且两个生效条件均发生时，行为人放弃继承的民事法律行为发生效力，完全符合法律规定。综上，提前放弃继承是一个附条件并且附期限的民事法律行为。

2. 放弃时遗产和继承人尚不确定，不能成为否认提前放弃继承效力的理由

继承发生于被继承人死亡时。继承权的主体——继承人、继承权的客体——遗产，其范围直到被继承人死亡时才真正确定，在此之前都存在变化的可能。因此，“继承权产生于继承开始时”无疑是正确的。但这并不妨碍我们假定遗产和继承人在未来特定时点得以确定，并将之作为放弃继承权的民事法律行为的生效条件。

试想，订立遗嘱也是一种附期限、附条件的单方民事法律行为，所附期限同样是被继承人死亡，所附条件包括当时有可供继承的遗产、立遗嘱人未对该遗嘱修改或者撤销等等。在订立遗嘱时，将来的遗产范围、继承人也是不确定的，我们不会质疑可能的被继承人订立遗嘱的权利以及其所订立的合法遗嘱的法律效力，同理，也无理由质疑可能的继承人提前放弃继承的效力。

3. 《继承法司法解释》第49条的本意并非限制继承人提前放弃继承

《继承法司法解释》第49条是对《继承法》第二十五条的解释。《继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。”《继承法司法解释》第49条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”

首先，作为法律的《继承法》，仅限制继承人在遗产处理后放弃继承，并未限制当事人在继承开始前放弃继承。其次，作为司法解释的《继承法司法解释》第49条，强调的是继承发生之后放弃继承权和所有权的区别，本意是“继承发生后、遗产分割前放弃的是继承权，遗产分割后放弃的是所有权”，并不涉及继承发生前作出放弃继承意思表示的效力问题。其中“应当在继承开始后、遗产分割前作出”的表述只是前提假设，而非结论。

我国现行《继承法》和《继承法司法解释》均颁行于1985年，可能囿于当时立法技术和社会发展水平，对一些条款产生不同理解实属正常。对有争议的法律条款，应更深入地探求立法本意，而不应拘泥于文义解释。

4. 承认“提前放弃继承”效力不会损害代位继承人的利益

继承人先于被继承人去世，则他的晚辈直系血亲有权代位继承。即便继承人生前曾放弃继承，放弃继承并非《继承法》第七条规定的“丧失继承权”法定情形，故代位继承人不因《继承法司法解释》第28条的规定而不得继承。如前所述，在继承发生时，其所附的“行为人当时是继承人”之条件因行为人已去世而未能成就，该行为自然不发生法律效力。代位继承人则依法直接成为了法定继承人，利益丝毫没有受到损害。

可见，按照附条件、附期限民事法律行为理论承认“提前放弃继承”效力，无损于代位继承人的利益。

5. “继承契约”并不违反现行法律制度的规定，根据诚信原则，应予以尊重和保护

现实生活中，很多当事人以《赡养协议》、《养老送终协议》、《家庭内部约定》等方式作出放弃继承的意思表示。此类签署于被继承人在世时的协议中关于继承的内容可统称为“继承契约”。

继承契约制度源自日耳曼法。杨立新教授认为，继承契约“是被继承人与对方订立的关于继承或遗赠的协议，继承契约订约的相对人虽可为任何人，但以法定继承人为常见，受益人也不限于订约的相对人，可以为第三人。”（见杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第522页）司法实践中，继承契约的签订主体，并不限于继承人和被继承人之间，还存在于各继承人之间。

我国《继承法》中虽未明确规定继承契约制度，但《继承法》第三十一条规定的“遗赠抚养协议”本质上就是一种继承契约。此外，《继承法》第二十一条规定“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务”，其含义是：遗嘱继承或者遗赠可以附义务，继承人或者受遗赠人如果接受所附义务并履行义务，则有权按照遗嘱或者遗赠内容取得遗产，反之则不可。照此理解，这也是一种继承契约。可见，继承契约在我国现行法律制度中非但没有被禁止，反而多处有所体现。

此类继承契约往往对老人将来的生养死葬、遗产处理作出一揽子安排，部分当事人放弃继承、部分当事人多得遗产，也都隐含着利益交换、亲情伦理的权衡考量。没有无缘无故的放弃，也没有无缘无故的多得。对于这样的继承契约，尤其是其中一部分当事人为家庭作出较多贡献或者已经履行了约定的义务，根据诚信原则亦应予以尊重和保护。

笔者注意到，持“提前放弃无效”论的观点中，有担心此类放弃的意思表示是否真实难以考察，可能存在道德风险。该顾虑是有道理的，不仅是放弃继承，在家事纠纷中还有很多此类意思表示或者协议都存在这一问题。在合同法上，假定每个主体都是为自己利益深思熟虑的理性经济人，严格要求当事人信守承诺有利于维护交易安全；而在家事法上，行为人未必适用“理性经济人”假设，很难说其意思表示是出于内心真实还是出于冲动或压力。家事纠纷的争议解决，还负有维护家庭和睦团结的价值取向，片面强调恪守承诺、愿赌服输也有悖常理、有违亲情，且容易造成实体不公。笔者认为，家事法的这一特殊性，才是承认提前放弃继承效力的最根本障碍。

笔者认为，在承认“提前放弃继承有效”的前提下，合理允许当事人行使翻悔权，足以在现行法律框架下解决上述问题。

1. 提前放弃继承的继承人是否可以翻悔

《继承法司法解释》第50条规定：“遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。”可见，在继承发生后、遗产处理前，继承的主体客体都已明确的阶段，继承人都有机会对放弃继承翻悔；举重明轻，在继承权尚未产生、尚存诸多不确定因素时作出的放弃继承承诺，当事人更应享有同样的权利。

当事人提出翻悔，并非一定可以达到翻悔的效果，只是保留翻悔的可能性。是否允许，参照《继承法司法解释》第50条的规定，由人民法院决定。

2. 法院应从严把握对翻悔的承认

如有证据证明当事人的放弃继承承诺确非其理性状态下的真实意思表示，或者存在外部因素的不正常影响，或者有其它特殊情形，如使其不分得遗产将明显不公，则法院有权承认其翻悔的效力，允许该当事人参加遗产的继承分配。否则，应否认翻悔的随意主张，以维护民事法律行为的既定效力，维护其他当事人的信赖利益。

对法院而言，不允许翻悔，体现的是诚信原则；允许翻悔，体现的是客观公平原则。如何权衡不同的法律原则和法律价值，取决于法官基于生活经验、基于对法律条文理解的自由心证。这将对家事案件法官提出更高的要求，也体现着司法者的审判水平。

结论

综上所述，笔者对题述问题的结论是：

1. 继承开始前放弃继承无效的观点，理由并不充分。

2. 继承开始前放弃继承，是附期限、附条件的民事法律行为，在期限截至、条件成就时生效。认定该行为有效，不违反现行法律规定，不损害其他当事人的利益，体现了诚信原则。

3. 家事案件具有特殊性，为避免实体不公，依法可允许在继承开始前放弃继承的当事人提出翻悔，是否承认翻悔效力则由法院根据具体情况决定并从严把握，足以衡平利益、实现公平。

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