邦信阳律师事务所

我国涉外商事纠纷临时仲裁制度呼之欲出 -《中华人民共和国仲裁法(修订)（征求意见稿）》专设仲裁庭仲裁规定解读

2021-07-31

一、

序言

2021年7月30日下午四时，司法部官网发布“中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）及其说明。在“征求意见稿”第七章“涉外仲裁的特别规定”中，第九十一条至第九十三条明确规定了涉外商事仲裁案件的当事人可以约定临时仲裁：

“第九十一条具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。

　　专设仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申请人收到仲裁申请之日开始。

　　当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。

　　第九十二条专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。

　　指定仲裁机构和确定仲裁员人选时，应当考虑当事人约定的仲裁员条件，以及仲裁员国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素。

　　人民法院作出的指定裁定为终局裁定。

　　第九十三条专设仲裁庭仲裁的案件，裁决书经仲裁员签名生效。

　　对裁决持不同意见的仲裁员，可以不在裁决书上签名；但应当出具本人签名的书面不同意见并送达当事人。不同意见不构成裁决书的一部分。

仲裁庭应当将裁决书送达当事人，并将送达记录和裁决书原件在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案。”

这是中国涉外商事仲裁发展历程中的一件大事。此规定若获通过和实施，不但能够推动中国涉外商事仲裁更上一层楼。而且，我们有理由相信，中国涉外商事仲裁制度的这一改革将会在全球国际商事仲裁领域掀起巨大浪花。该制度既可有效地终止我国现行《仲裁法》有关临时仲裁制度规则上的设计缺失，从而弥补我国现有制度与发展中的国际仲裁实践衔接不够，影响我国仲裁的国际竞争力和我国仲裁法域外适用方面的不足；亦可在促进我国国际经济贸易交往等方面充分发挥仲裁作为争议解决的有效途径的不可替代的重要作用。

“征求意见稿”上述关于临时仲裁的规定尚处于成为正式立法前的征求意见阶段，业界建设性的建议对其可以获得立法机关正式通过具有重要意义。但是，临时仲裁制度在我国也非人人皆知，甚至它于司法人员和仲裁从业者而言也尚显陌生。

本短文的两位作者曾于2017年6月撰写出版了我国第一部系统研究临时仲裁的专著《中国临时仲裁实务指南》（法律出版社2017年6月出版）。

短短四年后，我们很高兴地看到《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》终于接受和纳入临时仲裁制度。于是，我们赶写出这篇短文，对上述条款逐一进行解读或剖析，期待临时仲裁制度不久的将来成为我国仲裁法下的重要仲裁制度。

二、

临时仲裁协议的主体

只有涉外商事纠纷的当事人才可以约定临时仲裁协议。这一点明确规定在“征求意见稿”第九十一条中：“具有涉外因素的商事纠纷的当事人，可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。”据此，国内商事仲裁的当事人，不可以约定临时仲裁，只能约定仲裁机构仲裁。

为什么没有一修到底，规定国际国内商事仲裁纠纷的当事人均可以依其意愿，既可以约定仲裁机构仲裁，也可以约定临时仲裁，“司法部关于《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》的说明”第（八）段一言而蔽之：“结合我国国情，将临时仲裁适用范围限定在“涉外商事纠纷”中。我们完全可以理解在我国目前阶段将临时仲裁仅仅规定适用于国际商事争议解决的合理性。

“征求意见稿”并没有适用学术界和国际仲裁界通用的称呼“临时仲裁”，而是使用“专设仲裁庭仲裁”这一概念和称呼。我们也可以看到，该概念与约定仲裁机构仲裁的概念是相对称。从宽泛的或延伸的意义上来，“专设仲裁庭仲裁”的概念，也不是第一次出现在官方文件中了。早在2016年12月30日发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》的第九条第三款中就有类似的规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”这就是被司法和仲裁界称为“三特定”的临时仲裁。

为什么上述规定中没有直接使用“临时仲裁”，这一仲裁的本源形式或“原初”形式的概念呢？我们认为这是想在未来我国仲裁立法中建立具有我国特色的“机构仲裁”以及与此相对称的“专设仲裁庭仲裁”- 我国的临时仲裁制度。

什么叫涉外因素的商事纠纷？一方面，对于涉外因素，我们可以从最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条的规定中去确认（此处不赘述法律的具体规定），另一方面，对于法律没有规定的或规定没有穷尽的，就要依据司法实践来补充了。这一点“关于《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》的说明”第八段已明确表明：“在相关法律未作规定的情况下，实践中是由司法解释具体明确，故本法不再具体规定。”

看来，“征求意见稿”对于以前司法实践中的“黄金置地案”所确立的扩大涉外因素的解释是持支持态度的。

什么是商事纠纷？现行的《仲裁法》没有规定商事纠纷的概念，使用的是“合同纠纷或其它财产纠纷”。“征求意见稿”中也未广泛使用这一概念或对商事纠纷作出定义，仅在第七章“涉外仲裁的特别规定”中的第九十一条有关临时仲裁的规定中使用了商事纠纷这一概念。世界司法和仲裁实践中均普遍使用“商事争议”这一概念。所以，“征求意见稿”在涉外仲裁章中采用国际上通用的概念是值得称许的。而“征求意见稿”通篇使用的仍然是合同纠纷和其它财产权益纠纷的概念。立法上的这一双轨制应该也是可以接受的。但是，未来司法实践中应该结合国际上通用的解释和理解界定商事争议，厘清其外延和内涵。

三、

临时仲裁程序适用的规则

“征求意见稿”没有规定临时仲裁应适用的仲裁程序规则，或当事人应如何选择临时仲裁程序规则，或规定当事人应自行约定仲裁程序规则等，而仅仅规定临时仲裁程序的开始日期。这样的安排表明临时仲裁程序由当事人自行约定，法律不做专门的规定。

仲裁程序是仲裁案件的关键所在。没有规则，程序无法进行，因此，临时仲裁的当事人便必须在签署临时仲裁协议时就将有关的临时仲裁程序依据的规则选择好、修改好，或制定好。否则，即使临时仲裁的申请人启动了临时仲裁程序，临时仲裁程序也是走不下去的。

但是，当事人如何约定临时仲裁程序，这是问题的关键。主要的路径有以下几条，简单说明如下：

首先，最简单的路径是当事人签署临时仲裁协议时，在约定好仲裁程序开始的时间、临时仲裁庭（即专设仲裁庭）的组成后，再约定仲裁庭组成后，仲裁程序由仲裁庭自主进行，仲裁程序规则由仲裁庭多数意见自行制定，等。以此解决临时仲裁庭据此进行仲裁活动的程序规则。

其次，约定仲裁程序的发起及开始时间，约定临时仲裁庭的组成，后直接约定适用的仲裁程序规则，或参照某一既有的仲裁程序规则，或修改参照某一既有的仲裁程序规则等。

最后，当事人签署仲裁协议时直接将临时仲裁程序规则，包括仲裁程序的发起、开始、送达、仲裁庭的组成、开庭、裁决等所有事项一并约定好。

当然，上述工作并非一般性的当事人可以自行完成，实践中当事人通常需要专业人员，尤其是律师帮助完成。

四、

临时仲裁程序的开始

“征求意见稿”第九十一条第二款规定：“专设仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申请人收到仲裁申请之日开始。”

据此，临时仲裁程序由申请人发起，自被申请人收到仲裁申请之日开始。当事人应该没有约定临时仲裁程序起始之日的权利。换句话说，当事人如果约定仲裁程序自申请人发出仲裁申请之日起开始，是无效的，除非以后的司法解释或司法实践中有所松动或确认。

五、

临时仲裁地的确认

“征求意见稿”第九十一条第三款规定，“当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。”国际商事仲裁中仲裁地的确定无论对于法律适用、司法监督以及仲裁裁决的承认与执行都具有非常重要的作用。尤其是，仲裁地的确定也便确定了仲裁裁决的国籍，而且，它同时也确定了撤销仲裁裁决的管辖法院。所以，基于这样的规定，为避免不确定性所可能带来的不利，当事人在签署仲裁协议时最好是将仲裁地约定好。当然，若未约定，则由仲裁庭根据案件情况确定。但是，实践中不排除，万一仲裁庭确定的仲裁地不是理想的仲裁地，便会影响仲裁案件的进行，乃至仲裁裁决最后的承认和执行，因为仲裁地的法院通常具有撤销仲裁裁决的权利。所以，当事人预先研究并预先自行约定好仲裁地是至为重要的。

六、

专设仲裁庭仲裁员的指定及或回避

临时仲裁程序中仲裁庭的组成是最为重要的事项之一。如果在临时仲裁协议中规定得具体明确，组庭程序可能进行得较为顺利。但即使如此，如果一方当事人不配合，拒不指定仲裁员，也可能导致仲裁庭无法组成。此种情况下，依据“征求意见稿”第九十二条规定，“当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。”

据此，当事人可以协议委托协助临时仲裁案件当事人组庭的机构只有仲裁机构，没有其它。

当事人达不成委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项的，当事人只能申请仲裁地的中级人民法院、或当事人，包括申请人和被申请人，任何一方所在地的中级人民法院，或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构，协助确定仲裁庭的组成。未来，中级人民法院将新增为国际商事纠纷临时仲裁指定协助当事人组庭和决定回避的功能。

值得注意的是，人民法院不负有直接协助当事人组成临时仲裁庭的责任，人民法院依法只负有指定仲裁机构协助当事人组庭、或决定回避事宜。且人民法院作出的指定裁定为终局裁定，意味着对此种裁定不可上诉，没有进一步的司法救济措施，当事人必须服从人民法院指定的仲裁机构协助其仲裁庭的组成，或决定仲裁员的回避。所以，未来的临时仲裁也需要仲裁机构的协助。

另外，“指定仲裁机构和确定仲裁员人选时，应当考虑当事人约定的仲裁员条件，以及仲裁员国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素。”

据此，当事人在约定临时仲裁协议时，一定要考虑好选择具有何种资质的人作为仲裁庭的组成人员。仲裁员是主宰仲裁案件独立公正与否的灵魂，当事人千万要把好选任仲裁员的条件关。

组成一人仲裁庭还是三人仲裁庭甚至更多人员组成的仲裁庭，当事人也应明确约定好。“征求意见稿”对此似没有规定，自然对此也没有限制。

七、

临时仲裁裁决的作出及生效

临时仲裁裁决的作出只需仲裁员签署即可生效。持不同意见的仲裁员可以不签署裁决书，但应签署其出具的不同意见并送达当事人。与机构仲裁一样，不同意见不构成裁决书的一部分。也不可能构成，否则与裁决书意见相左，当事人怎么履行或法院怎么强制执行裁决书？

八、

临时仲裁裁决就提交仲裁地的中级人民法院备案

临时仲裁案件的仲裁庭，应当将裁决书送达当事人，并将送达记录和裁决书原件在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案。这一点符合大多数国家对临时仲裁的规定。

九、

结论

总的说来，“征求意见稿”第七章专门就涉外商事仲裁可以进行临时仲裁作了规定，这是中国仲裁法制的一大进步与发展。“征求意见稿”关于我国未来临时仲裁 – 专设仲裁庭仲裁，的规定是科学合理的。但是，临时仲裁需要实践中一系列的配套措施予以支持，而这无论对于法院，尤其是中级人民法院，仲裁机构，以及作为临时仲裁使用者的当事人和律师来说都将是全新的工作，全新的挑战。我们期待《仲裁法（修订稿）》早日获得立法机关通过，临时仲裁制度在中国早日落地。我们更期待着具有涉外因素的商事纠纷未来在机构仲裁和临时仲裁的双轨机制下，能够为中国仲裁法的域外适用获得更多的机会，取得更大的发展。

[1]“原初”形式一词，参见《关于《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）的说明》第（八）段。来源：司法部官网发布时间：2021-07-30 16:00 第

[2] 参见高菲徐国建著：《中国临时仲裁实务指南》第22页至第32页。

高菲 博士

上海邦信阳中建中汇律师事务所国际仲裁团队高级顾问、知名仲裁专家。

1991年获武汉大学法学博士，师从著名法学家韩德培教授。华东政法大学1985年法学硕士。

曾任南京大学法学院教师/讲师，纽约哥伦比亚大学法学院高级访问学者，中国国际经济贸易仲裁委员会副秘书长及其上海分会秘书长，中国海事仲裁委员会秘书长副秘书长，中国仲裁法学研究会秘书长，《中国仲裁与司法》主编等职，为贸仲、海仲工作25年余。

善办各类仲裁案件，逾千；善管仲裁程序1001件，适用UNCITRAL规则和ICC规则仲裁案件多件。对机构仲裁和临时仲裁程序规则及其运作和管理具有独到的认识和丰富的经验。

徐国建 博士

上海邦信阳中建中汇律师事务所主任、上海政法学院国际法学院特聘院长。

徐国建博士系上海邦信阳中建中汇律师事务所创始合伙人。他曾在西南政法大学、武汉大学、瑞士和荷兰学习和进修法律，并于1994年获得德国汉堡大学法学博士学位。

徐国建律师是国际商事争议解决专家，作为代理人和仲裁员参与过几百件商事纠纷的解决，具有通过诉讼和仲裁解决商事争议非常丰富的实务经验。他曾作为中国代表团成员参与了2005年海牙《选择法院协议公约》，并全程参与2019海牙《承认与执行外国民商事判决公约》的谈判。具有国际公约谈判和起草方面丰富的经验。他目前还担任中国国际私法学会副会长、上海市人民政府行政复议委员会委员以及上海政法学院国际法学院特聘院长等职务，并且是中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、以及上海、杭州、沈阳等仲裁委员会仲裁员。徐国建博士还是苏州国际商事法庭专家委员会委员。

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