医药企业参与科研试验项目、举办或赞助学术交流活动，能够推动医学技术发展，促进医学技术交流、提升医务人员技术水平，继而增进患者福利，其本身具有积极的社会意义。《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》第五条规定，“卫生计生单位可以接受以下公益事业捐赠：（三）用于卫生计生人员培训和培养；（四）用于卫生计生领域学术活动；（五）用于卫生计生领域科学研究；”但实务中，一些医药企业将公益事业捐赠、赞助与获取交易机会竞争优势挂钩，此种情况很可能被认定为商业贿赂。实务中，涉及科研学术活动的商业贿赂风险行为包括：

1. 临床试验申办方或者临床试验服务机构向临床试验机构工作人员支付贿赂。例如，江苏某生物技术公司时任医学总监夏某为了维护与时任某医院新药临床研究中心主任顾某的关系，感谢其在富马酸替诺福韦二吡呋酯片人体生物等效性研究项目开展中给予的关照，同时希望在后续的富马酸喹硫平片项目中提供帮助，向顾某赠送了现金人民币2万元。2022年8月17日，上海市金山区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定上述行为构成商业贿赂。[1]本案中，给付利益的行为虽系公司时任医学总监夏某所为，但由于其目的是为了案涉生物技术公司的研究项目的交易机会或竞争优势，因此，行贿主体为生物技术公司。

此案的发生也提示医药企业，要设置内部管理政策以避免企业员工实施商业贿赂，包括：（1）制定反商业贿赂的方针，向员工宣贯，并向商业伙伴传达。（2）明确公司高管（董监高）应履行的反商业贿赂职责，有条件的企业还应设置独立的反商业贿赂合规部门。（3）通过员工背景调查、合规承诺等方式，完善企业人员的管理。

此外，我们还建议医药企业对潜在的高商业贿赂风险事项开展合规调查。以科研项目为例，合规调查的事项包括但不限于：（1）科研项目协议是否含有全面的反商业贿赂合同条款；（2）项目经费是否符合市场公允价值的服务费用；（3）服务以及费用审计是否严格落实。

2. 假借科研活动向医生输送不当利益，以促进产品销售。2022年11月17日，国家市场监督管理总局公布2022年反不正当竞争专项执法行动典型案例。某医疗技术公司与某县人民医院耳鼻喉科签订协议，以给付科研费用的方式，使得其经营的矫正用耳模型进入县人民医院推广销售。当事人工作人员白某某分2次以现金方式支付给县医院耳鼻喉科科研费用3.5万元。[2]案涉医疗公司以“科研经费”为名进行利益输送，其行为构成商业贿赂。

实务中，执法机关通常会从“经费”的真实性、合法性、合理性等方面，判断给付科研费用是否构成商业贿赂。鉴于此，在“给付科研费用”过程中，医药企业需要注意：（1）核实经费对应的科研活动是否真实存在。（2）核实科研活动的资助对象是否符合我国法律要求，资助以及金额是否与产品处方或者采购挂钩，是否含有或变相含有商业回报。（3）费用额度、支付频次是否与相关科研活动需求相称。此外，我们还建议企业（4）通过尽职调查等方式审核资助活动的预算成本，签署正式的资助合同，保留资助情况及被资助科研活动的研究成果的相关证明文件。

3. 支付不实“讲课费”“劳务费”。自2018年1月至案发期间，某医药咨询有限公司上海分公司组织举办了若干次会议，邀请本市医院相关医生参加，并向未作讲课的医生发放“讲课费”。2019年5月7日，上海市静安区市场监督管理局做出行政处罚决定书，表示“当事人假借不实会议讲课等名义给付医生讲课费，医生利用医疗服务中职务便利，促成患者购买当事人推广的相关药品的行为，违反《反不正当竞争法》(2017修订)第七条第一款第一项，构成商业贿赂”。[3]

与“给付科研经费”类似，对于支付讲课费，医药企业需要注意：（1）支付讲课费应当以讲课行为真实发生为前提，并保留讲课真实存在的证据。（2）讲课费应与劳务相当、不宜过高。（3）此外，企业还需确保（3）避免将讲课费与药品、医疗器械销售情况相挂钩。

1. “种草”的法律风险

“种草” 泛指将品牌和产品信息承载在特定内容上，并影响消费者心智的过程。在这过程中，具有推销商品、服务目的的变相消费体验信息分享行为可能被认定为“广告发布”行为。

对于医药企业而言，（1）未经审核发布医药产品广告或违法发布处方药广告、（2）使用医生患者形象、（3）违规代言、（4）虚假广告或虚假宣传，是医药产品“种草”的常见法律风险。例如，上海某齿科公司曾委托上海趣摩文化传播有限公司400名博主做产品宣传。但当事人招募的400名博主在没有佩戴过“**”牌隐形牙套进行牙齿矫治的情况下，虚构自己的体验经历，上传有明显识别性的“正雅”产品包装。2022年11月28日，中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定上述行为构成对商品的用户评价作虚假的商业宣传行为。[4]

2. 企业自有小红书帐号、微信公众号及网站推广的法律风险

通过社交媒体帐号、企业官网公布医药产品上市新闻，发布含有产品介绍的科普文章，也是医药行业线上推广的常用方式之一。对于此类线上推广，医药企业同样需要注意未经审核发布医药产品广告或违法发布处方药广告、使用医生患者形象，及虚假广告的问题。例如，广州某生物科技公司曾在其线上产品宣传中使用了“科靓中国区 合作专家 拇外翻诊疗科主任 特聘足踝外科首席专家 闫超院长”和“骨科医院专家也在用经器械检验中心检验，为健康保驾护航”的表述，并使用了医师的形象作推荐、证明。2021年9月30日，广州市海珠区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定这一行为违反《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条第二项，构成在医疗器械广告中使用医师的形象作推荐的违法行为。[5]

3. 流媒体植入广告的法律风险

2019年，纪录片《人生一串（第二季）》上映。该片的片头、番外、片尾、标版、创意压屏条等处有 “达喜咀嚼片”的广告。由于“广告内容中有禁忌和不良反应的内容，但因字体较小，观众无法看出，导致不显著”，违反《广告法》第十六条第二款，相关企业受到了行政处罚。[6]

由此可见，除了广告审核、发布媒介、使用医生患者形象等常见法律风险，对于流媒体植入广告推广，医药企业需要注意 “未显著标明禁忌、不良反应、警示语”的法律风险。

值得注意的是，在投放流媒体植入广告时，企业还需注意我国对未成年人观看、收听广告的专门规定。即将于5月1日正式实施的《互联网广告管理办法》第十二条规定，“在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告”。对此，医药企业需要：（1）明确不得投放医药广告的特定媒介。（2）制作、播放植入广告的，还应明确植入广告相关节目等的播出范围。

[1] 【沪市监金处〔2022〕282020000047号】

[2] 国家市场监督管理总局，《2022年反不正当竞争专项执法行动典型案例一》，2022年11月17日，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202211/t20221117_351729.html。

[3] 【沪监管静处字〔2019〕第062018004224号】

[4] 【沪市监自贸处〔2022〕152021001997】

[5] 【穗海市监处字〔2021〕305号】

[6] 【沪市监闵处〔2021〕122021003621号】