
2017年11月3日,由中国政法大学仲裁研究院与上海邦信阳中建中汇律师事务所联合主办、法律出版社财经出版分社协办、中国仲裁法学研究会支持的“自贸区纠纷解决与临时仲裁专题研讨会议”在北京中国政法大学顺利召开。
中国政法大学校长黄进、原全国人大法律工作委员会民法室副主任扈纪华、中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任、最高人民法院民四庭副庭长刘敬东、法律出版社总编辑孙志华、中国国际贸易促进委员会法律部部长刘超、中国海事仲裁委员会副秘书长陈波、中国仲裁法学研究会常务副秘书长陈建、陕西省经济社会发展法律服务团西安国际港务区(自贸版区)办公室主任张允光、法律出版社财经出版分社社长沈小英、法制日报社经济部主任万学忠、人民法院报总编室副主任徐光明等来自全国各地的100余名专家学者、相关部门领导、仲裁机构、教学教育界别、仲裁实务界以及媒体人士济济一堂,就自贸区纠纷解决与临时仲裁的相关议题展开研讨,分享真知灼见,献上了一场思想的盛宴。

图:会议现场
我们将分会议背景概览、会议观点简述、会议问题要点以及会议问题解答四个部分与您分享本次会议的精彩内容。
本次会议渊源于2017年1月9日最高人民法院公开发布的《关于为自由贸易实验区建设提供司法保障的意见》(“《意见》”)第9条的规定。该条规定有三个亮点,一是将涉外因素扩大到自贸区内注册的外商投资企业本身所具有的涉外因素上,二是认为自贸区内注册的外商独资企业之间的商事争议可以提交域外仲裁,三是自贸区内登记注册的企业之间约定在中国内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员解决争议的仲裁协议,人民法院可以认定为有效的仲裁协议。这就有限度地打开了中国临时仲裁的大门。
本次会议可谓是全国第一次就最高人民法院《意见》第9条规定召开的专门研讨自贸区争议解决和临时仲裁的会议。会议的目的很明确:推动临时仲裁在自贸试验区落地施行,健全司法支持临时仲裁及其他配套制度,培育具有国际竞争力的仲裁服务行业,繁荣仲裁服务市场,完善自贸区法治化国际化便利化的营商环境,探索仲裁制度改革的方向,总结国际投资领域临时仲裁的经验,充分挖掘临时仲裁在“一带一路”倡议推进和企业“走出去”过程中的理论和实践价值,精进临时仲裁的国际投资争端解决规则操作。

图:中国政法大学校长黄进致辞
开幕致辞中,中国政法大学校长黄进谈到,十九大报告对我国社会发展做出了两个基本判断:一是中国特色社会主义进入了新时代,二是我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这两个基本判断对我国当前经济政治社会等各方面建设提出了新的部署与要求。
就自贸区的建设而言,第一,要探索自贸区发展更大的自主权。第二,加快自贸区的改革步伐,提高创新活力,推进各项试点制度的建立,并使其扩展到各个省市,使自贸区战略发展到新阶段。第三,依法推进自贸区的改革,在推进坚持改革的同时积极解决自贸区司法实践中的普遍性问题,完善自贸区争议解决的机制,探索建立现代化仲裁制度。
黄校长还认为,要对中国仲裁的发展路径进行思考,进行发展道路的探索,要求内涵式发展,提高质量,加强仲裁行业管理,进行仲裁管理体制机制的改革。要加强仲裁学科建设,仲裁学界实务界均应行动起来,仲裁学科的建设不同于仲裁法学学科,其核心是仲裁法学学科,但包括仲裁管理学、仲裁伦理学等等。要发展行业仲裁,比如体育仲裁,发展迅猛。最高人民法院的意见提出很多挑战,要借此机会,通过研讨推动仲裁法的修改和完善,这对于中国仲裁的发展,意义非常重大。

图:法律出版社总编辑孙志华致辞
法律出版社总编辑孙志华指出,法律出版社愿意为中国仲裁的发展提供优质服务,出版好书。随着我国的国际地位不断提升,要努力实现从被动适应规则者到主动制定规则和运用规则者的转变,这样才能实现强国之梦。
本次会议分设“自贸区纠纷解决机制创新”、“临时仲裁VS机构仲裁”、“自贸区临时仲裁的制度构建”三个单元展开讨论。
特别需要强调的是,由于本文篇幅所限,我们仅能就部分嘉宾的发言做简要的摘录及整理,除了下文提及的嘉宾、上海邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人徐国建、中国政法大学国际法学院教授杜新丽、大连仲裁委员会主任夏翠萍、哈尔滨仲裁委员会常务副主任兼秘书长吴爱民、石家庄仲裁委员会常务副主任兼秘书长孝磊、金诚同达律师事务所合伙人赵平、中国政法大学仲裁研究院副研究员薛童、广东自贸区南沙片区人民法院民事庭庭长孙皓、九江仲裁委员会主任祝先进、方达律师事务所合伙人康明、中国政法大学仲裁研究院秘书长兼副院长姜丽丽、深圳大学法学院助理教授陈梦、中山大学教授罗剑雯、西南政法大学法学院助理研究员王朝恩等均在会上发言或进行点评,他们的观点亦对会议具有十分重要的意义。

图:上海邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人
徐国建博士主持第一单元研讨
▌围绕最高人民法院先试先行在自贸区推进临时仲裁的意见,嘉宾们分享了自己的看法。
最高人民法院推动临时仲裁在自贸区试点,对此,中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任、最高人民法院民事审判第四庭副庭长刘敬东强调,第一,临时仲裁是司法保障国家战略实施的重要举措,是在司法支持仲裁力度不断加大的背景下出台的。第二,最高人民法院仅用了“三特定”的表述,这是由于临时仲裁并不在我国现有的立法体制内。临时仲裁作为自贸区的一项重大探索,应依法推进。第三,虽然临时仲裁在司法解释层面上得到承认,但现实中仍存在诸多障碍,需要来自各方的努力才能使其落地。
中国国际贸易促进委员会法律事务部部长刘超结合中国贸促会对全国11个自贸区调研的情况,提出了他对我国自贸区建设与国际争端预防解决的战略思考,他尤其强调建立自贸区多元纠纷解决机制的重要性,以及加强各类纠纷解决机制的衔接与纠纷的预防。就临时仲裁而言,他认为,如果其仅仅停留在司法解释和理论研究层面上而不是为自贸区的企业所实际了解和运用,那么临时仲裁的理论将是灰色的。
上海邦信阳中建中汇律师事务所高级顾问高菲就中国临时仲裁应适用何规则这一影响临时仲裁能否在中国崛起的关键问题谈到,联合国国际贸易法委员会2013版的仲裁规则(UNCITRAL RUKES 2013)本就是临时仲裁规则,总的来说,直接适用贸法会2013规则原则上没有问题,但也有一些水土不服的规定。故与其依据贸法会2013规则,不如适用咱们中国人自己制定的符合中国国情的临时仲裁规则,比如《中国临时仲裁示范仲裁规则》。
事实上,最高人民法院《关于为自由贸易实验区建设提供司法保障的意见》发布之后,上海邦信阳中建中汇国际仲裁团队的高级顾问高菲和管理合伙人徐国建即在2017年6月第一时间推出了由法律出版社出版的五十余万字的《中国临时仲裁实务指南》,其中就包括了2017年1月29日即为中国临时仲裁崛起而制定的中国第一部《中国临时仲裁示范仲裁规则》。该规则使临时仲裁变得有规则可依,而且逐条逐项地详细讲解了如何一步一步地进行临时仲裁程序,为当事人顺利进行临时仲裁扫清障碍,为中国临时仲裁的崛起奠定了第一块基石。
此外,本次有关临时仲裁专题会议的召开,除了宣传落实最高人民法院的《意见》初衷,也有本书幸蒙法律出版社迅速及时出版的原因之所在,因为书中作者早于2017年1月29日即制定推荐的《中国临时仲裁示范仲裁规则》以及据此示范规则逐条进行的解读与实务操作,正是为了切实落实最高人民法院《意见》的体现。《中国临时仲裁实务指南》一书不仅是一本理论著作,更重要的是一本临时仲裁务实的操作指南,任何当事人、任何代理人,如果愿意适用此示范规则以及此示范规则中推荐的临时仲裁条款,并能够依据此书指南,逐一操作,即可完成临时仲裁程序。如果在临时仲裁程序进行当中,当事人可将有关临时仲裁协议的效力及仲裁庭的管辖权提交仲裁地的中级人民法院(也可尝试提交自贸区人民法院,如果自贸区人民法院受理的话)并得到确认,待临时仲裁裁决作出后,提交有关人民法院并得到强制执行,就将完成中国临时仲裁第一案。 与会嘉宾还从自贸区及现有的仲裁实践系统对比了临时仲裁与机构仲裁的优劣,以及临时仲裁在推进过程中可以借鉴的经验。
中国海事仲裁委员会仲裁院副秘书长兼副院长陈波分享了临时仲裁在海事仲裁中的运用,并在区别临时仲裁与机构仲裁的不同点之基础上,认为未来的临时仲裁之构建可以借鉴海事仲裁的有益经验。他还谈到,最高人民法院“三特定”规则的提出引起了仲裁界研究临时仲裁的热情,各个仲裁机构也在金锣密度地研究并出台相应的仲裁规则,中国海事仲裁委员会也在做这方面的积极探索,并可能与近期在香港、上海等地推出中国海事仲裁委员会版的临时仲裁规则。
中国陕西自由贸易试验区张允光在介绍陕西自贸区实践经验的基础上分析了自贸区纠纷解决需求与制度创新的可能性。他认为,自贸区的纠纷解决要注重各类纠纷解决途径前端的介入、快速解决纠纷的裁判方式,以及可复制可适用的经验教训及其他,推出多元纠纷解决途径的组合拳,整合各种机构使其形成合力。
中国法制日报社经济部主任万学忠认为,临时仲裁肯定会在中国崛起,原因一是为了吸引外资,回应国外公司的消费习惯;二是对于部分被裹挟的中国企业,对临时仲裁有更多的需求,但与此同时,国有企业对临时仲裁应该更加审慎;三是中国的临时仲裁不会对中国的机构仲裁构成恶性竞争,相反由于竞争反而会促进机构仲裁的质量提升;四是由于一带一路倡议,临时仲裁更为适应一带一路沿线国家的仲裁习惯。
上海银行业纠纷调解中心主任车晋刚分享了上海银行业纠纷调解中心在临时仲裁制度的创新探索和研究实践的情况以及其对临时仲裁的一些简单看法。他特别分享了调解中心受理的一起双方当事人均注册在上海自由贸易试验区内的企业间纠纷案例,在中心的协调和引导下,双方当事人自愿指定一名仲裁员对纠纷进行仲裁。借由此案例的分析及思考,他认为临时仲裁今后的发展方向主要为,一是临时仲裁法律地位需要进一步认可,二是加强交流学习,深化对于“三个特定的认识”,三是进一步推进“调解+仲裁”氛围的建设。
▌对于如何构建临时仲裁制度以及可能的发展路径,与会嘉宾亦提出了诸多视角及观点。
对外经济贸易大学法学院教授薛源在对《意见》给予肯定的同时认为仅仅依靠司法解释的力量是远远不够的。她谈到,我国自贸试验区利用其政策优势打造区域仲裁中心,在现有仲裁法律制度框架下,实现这一目标有较大的难度,不能全部寄希望于司法解释,司法机构的支持只能在一定程度上改善仲裁环境。自贸试验区必须在根本仲裁法律制度上有所作为,设立单独仲裁地,引入符合国际标准的仲裁法律制度,形成示范法区域,还要在区内设立中级法院建制的国际商事法院,一方面作为仲裁地法院,为仲裁机制提供支持,另一方面在协议管辖的基础上为国际商事案件提供诉讼争议解决途径。这样自贸区就形成了争议解决机制供给的集合,有望成为具有竞争力的区域争议解决中心。
君泽君律师事务所合伙人袁培浩认为仅仅解决临时仲裁协议的有效性问题,还远远无法实现临时仲裁的最终落地。因为,仲裁协议的有效性仅仅只解决了临时仲裁进入中国仲裁市场的准入问题,要想真正地与仲裁机构一起在中国竞争激烈的仲裁法律服务市场存活,我国的司法机关还必须保障中国当事人完整的临时仲裁服务体验。他进一步认为那些仍然把持着外商话语权和涉外法律业务且还不太熟悉中国法的外国律师极有可能是第一批对《意见》允许的自贸区临时仲裁业务尝鲜的人。
中伦律师事务所权益合伙人霍伟对建立仲裁回避制度进行了关注。他认为,国内第三方出资仲裁案件的涌现、临时仲裁制度的有限引入加之仲裁员固有的身份多重性,利益冲突对仲裁公正性的挑战日益凸显。然而,面对更为隐蔽和复杂的利益冲突,国内现行回避制度甚是苍白无力。如何借鉴境外仲裁披露与回避制度及实践经验以构建国内的披露制度、完善现有回避规则对于国内商事仲裁事业的进一步发展举足轻重。为此应建立多重披露和预披露制度,强化未披露的责任后果;扩大回避的适用范围,采用“合理的第三人检验”标准审查,降低回避申请门槛和回避难度,从而能够尽早发现并有效排除任何与当事人有利害关系可能影响仲裁员公正性和独立性的因素。
鼎讼商事争议支持平台研究部负责人胡宪认为,虽然临时仲裁与第三方资助在我国均处于发展萌芽期,但结合国内日益增长的争议解决市场,相信中国企业对于临时仲裁的依赖度和认可度将会有本质的跃升。同时,临时仲裁与第三方资助有许多契合点,因此第三方资助推动我国临时仲裁第一案具有可行性。他相信,推进临时仲裁和第三方资助一定程度上有利于规范国内争议解决市场,使其能更好地应对国内企业日益增长的争议解决需求。
关于投资条约争端的临时仲裁,中国政法大学国际法学院博士生张建给出了正确的答案:他认为,商事仲裁制度与投资仲裁制度始终是两条泾渭分明的争议解决制度链条。中国缔结的现行有效的129个BIT中,绝大多数都允许投资者与东道国争端选用根据《UNCITRAL仲裁规则》进行临时仲裁,且中国直至1993年才正式成为《华盛顿公约》缔约国,所以在20世纪80年代谈判的BIT一度采用临时仲裁作为唯一的投资仲裁选项,但商事仲裁直至2016年12月30日最高院发布司法解释后才在自贸区范围内有限度地开放临时仲裁。
本次会议上,与会嘉宾各抒己见,对临时仲裁如何在中国崛起均提出有益的见解。不仅有来自各地仲裁机构及实务部门的专家们结合其具体实践就创新分享各自的思考及观点,还有来自各学术机构的专家学者就临时仲裁发展渊源、国外临时仲裁制度及其发展演变、临时仲裁的地位、临时仲裁与机构仲裁对比及衔接等问题进行系统阐述,珠海仲裁委员会副主任吴学艇介绍了《横琴自由贸易实验区临时仲裁规则》,对其制定的政策依据、制度障碍和实践策略作了解说,以期会对自贸区如何构建临时仲裁制度乃至临时仲裁制度在中国的崛起提出了各种有益的展望。
本次会议上,与会嘉宾提出了很多重要的有关临时仲裁落地实施的关键问题如下:
原全国人大法工委民法室主任、巡视员扈纪华从立法的角度对临时仲裁产生的基础、优劣及制度的确立、如何保证仲裁质量做了一番思考,对有人提出仲裁法修改难的问题提出自己的意见,认为并不是修改难,而是只要实践中确有此急需,就会通过各种方式得到修改。实践需要是法律修改的前提和关键。
武汉大学国际法研究所所长肖永平认为推动临时仲裁应厘清其逻辑起点,梳理其与现有制度的冲突与不协调问题,是否有立法依据,唯有如此自贸区临时仲裁的试点工作才能理顺。最高人民法院《意见》中的“三特定”的内涵与外延均需要进一步明确,该《意见》在现有立法制度中的地位及其与其他制度的协调衔接存在诸多挑战。
珠海仲裁委员会副主任吴学艇对此表示了同样的担忧,他谈到,《意见》为自贸区探索临时仲裁提供了契机,但是这一《意见》并不意味着临时仲裁在自贸区可以畅通无阻。他认为在自贸区开展临时仲裁涵盖了从仲裁协议有效性到执行仲裁裁决的完整过程,其中许多关键性环节因缺乏法律规定而存在根本性障碍,存在包括先行法律规定难以比照援引、仲裁地概念的缺失导致司法管辖难以确定、国内仲裁规则缺失难以保障程序的推进等问题。
有关投资条约争议的临时仲裁问题是否取决于中国临时仲裁存在与否的问题等。
本次专题研讨会议嘉宾云集,发言人嘉宾及提出的问题十分多,可谓收获满满。但由于时间所限,有些问题来不及现场回答,为此,作为本次会议的主办方之一,邦信阳中建中汇律师事务所国际仲裁团队不揣冒昧,对相关问题梳理并提供观点如下,供大家探讨。
★ 关于中国推行临时仲裁制度并尽快推进临时仲裁立法的必要性
我们认为,中国推行临时仲裁制度并尽快推进临时仲裁立法(包括最高人民法院作出的司法解释在内)的必要性包括但不限于以下几点:
第一,临时仲裁是以仲裁方式解决争议的源头,机构仲裁是临时仲裁发展到一定阶段的产物,没有临时仲裁,对于构建完整的中国仲裁制度而言,是个缺陷。由于缺少临时仲裁,中国的仲裁制度至今相对于世界各国的仲裁制度仍是一个不完整的仲裁制度。
第二,没有临时仲裁只有机构仲裁是中国在特定历史发展阶段和经济发展条件下的过渡产物。二十二年前中国改革开放和经济发展的条件与今天中国的大国地位完全不能同日而语或相提并论。一带一路倡议、中国的大国地位、中国在国际政治、国际法律以及国际争端中应起到的大国引领作用以及建设中国的大国仲裁,无一不要求我们应制定一套完整的完善的国际商事争议、海事争议、投资条约争端以及其他国际争端的仲裁制度。要制定这样的大国仲裁制度,没有临时仲裁的推行和崛起,是无法想象的,也是根本做不到的。
第三,具体来说,中国是1958年纽约公约(《承认和执行外国仲裁裁决的公约》的缔约国,纽约公约首先是为临时仲裁而制定,其次才是为机构仲裁所规定。中国作为缔约国,必须强制执行在中国领土之外作出的外国或国际商事仲裁的临时仲裁裁决,但中国自身却没有临时仲裁制度予以相对应,这是一种很奇怪的现象,也是一种极不对等的现象。为了对等地执行外国仲裁裁决,中国也有必要推行临时仲裁制度。
第四,投资条约仲裁本身就包括了临时仲裁,不管中国是否推行临时仲裁制度,中国都必须接受以临时仲裁方式进行的投资条约项下争端的解决方式,因为中国与他国签署的100多家投资条约协定中,均包括了或至少大部分包括了临时仲裁作为所涉投资条约项下争端的解决方式之一的规定。中国没有任何理由不执行其签署的投资条约项下规定的临时仲裁解决争端方式。据此,中国不设立临时仲裁制度势必影响对投资条约争端临时仲裁的应对和研究。
第五,无论中国是作为被申请人还是中国企业作为申请人,所涉投资条约争端仲裁在中国近年有逐渐增加的趋势,可以预见的是,中国所涉投资条约仲裁案件将会越来越多。据此,中国的仲裁制度不设立不允许不包括不进行临时仲裁,将使中国的法律人、仲裁人缺少了很多学习的机会、实践的机会和研究提高的机会。
第六,一带一路倡议,亚投行的投入使用,均涉及众多一带一路沿线国家的基础投资建设。在这些基础投资建设中,商事争议和投资争端必不可少,但除了中国之外,任何一个其他国家的仲裁制度中都必然包含临时仲裁在内,相适应地,中国对外签署的商事合同中也很难达到完全不通过临时仲裁解决的结果,更避免不了投资争端仲裁中他方投资者以临时仲裁的方式提起投资条约项下争端的仲裁,故中国再不发展临时仲裁,也无法应对一带一路倡议带来的大好经济形式和客观状况。
第七,国际争端的仲裁解决,尤其是南海临时仲裁案的发生,迫使我们不得不研究临时仲裁制度,以期将来可以有效地利用临时仲裁制度,在国际争端解决中掌握主动权、话语权以及规则制定权,有利有节有理有法地突显中国的大国仲裁地位。
第八,推动临时仲裁制度的建设也是成立中国自己的国际争端解决仲裁中心、将中国建设成为国际争端解决中心之必须。
★现在推行临时仲裁制度其法律依据如何是否与仲裁法相悖?
我们认为,在中国推行临时仲裁制度有合法依据,是实践并以司法推动立法的有效途径,理由包括但不限于以下几点:
依据之一:《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》的指导思想:“……坚持先行先试,把制度创新作为核心任务,…率先建立符合国际化、市场化、法治化要求的投资和贸易规则体系,使自贸试验区成为我国进一步融入经济全球化的重要载体,……。”
依据之二:《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》第11条:“……进一步对接国际商事争议解决规则,优化自贸试验区仲裁规则,支持国际知名商事争议解决机构入驻,提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制,加快打造面向全球的亚太仲裁中心。”
依据之三:最高人民法院《意见》的起草背景和意义中称,习近平总书记对上海自由贸易试验区的建设作出了重要指示,希望在深入总结评估的基础上,坚持五大发展理念引领,研究明确下一步的重点目标任务,大胆试、大胆闯、自主攻,力争取得更多可复制推广的制度创新成果,进一步彰显全面深化改革和扩大开放的试验田作用。
依据之四:最高人民法院《意见》第9条第三段说得很清楚,在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的,应将其审查意见层报最高人民法院,待最高人民法院答复后作出裁定。
上述几项依据说明,目前,在中国进行临时仲裁,就是实验,是党中央、国务院允许的在自贸区进行的先行先试,是为了创造临时仲裁的经验,经最高人民法院批准答复后总结推广,引领全国,这就具备了合法的潜在要件,因为法律不外乎是体现一个国家的政治、经济、社会要求的行为,只是在形式上体现为制定法律,但在法律形式未制定出来之前,进行有益的尝试,也是合法的。
依据之五:《中华人民共和国立法法》第十二条二款规定:全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定列入会议议程。
这条依据说明,只要仲裁界、法律界、司法界行动起来,推动中国临时仲裁的开始和崛起,最高人民法院是可以依据此项实践经验提出法律修改议案,提交全国人民代表大会,进行仲裁法的修改的。不管这个过程的时间长短,但都表明这个过程是合法的。
依据之六:《最高人民法院关于司法解释工作的规定》法发〔2007〕12号第五条规定,最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。据此,依据最高人民法院《意见》第9条规定,中国目前推行的临时仲裁制度,只要先行先试,实践中临时仲裁协议得到人民法院的确认,临时仲裁裁决得到人民法院的执行,人民法院还可以据此制定司法解释予以规范。
依据之七:即便目前尚无完整意义上的临时仲裁案件,即便中国目前尚未有提交人民法院确认的临时仲裁协议,即便目前也没有临时仲裁裁决要在中国执行,但鉴于最高人民法院享有的司法解释的权力,且最高人民法院发布的司法解释具有法律效力,因此,即便仲裁法尚未修改,最高人民法院也可以作出有关临时仲裁的司法解释。只要有最高人民法院关于临时仲裁的司法解释,临时仲裁在中国的崛起就指日可待。
综上,目前,在中国推动临时仲裁制度,尽早开始临时仲裁案件第一案,作第一个吃螃蟹的人,促进中国临时仲裁的迅速崛起,迫在眉睫,时不我待。
★ 关于最高人民法院《意见》第9条的“三特定仲裁”的内涵
我们认为,就“三特定仲裁”的名称及含义而言,具有包括但不限于下述内涵:
第一,就名称而言,应从其来源英文ad hoc arbitration说起。英文ad hoc arbitration,具有专门仲裁、专案仲裁、特定仲裁和临时仲裁等不同语义及译文。究竟哪一种解释最为恰当,要依据其上下文以及内容来确定。比如,依据《国际法院规约》第31条第2、第3、第4款规定:“二、法院受理案件,如法官中有属于一造当事国之国籍者,任何他造当事国得选派人为法官,参与该案。此项人员尤以就第四条及第五条规定所提之候选人中选充为宜。三、法院受理案件,如当事国均无本国国籍法官时,各当事国均得依本条第二项之规定选派法官一人。四、本条之规定于第二十六条及第二十九条之情形适用之。在此种情形下,院长应请分庭法官一人,或于必要时二人,让与属于关系当事国国籍之法官,如无各当事国国籍之法官或各该法官不能出席时,应让与各当事国特别选派之法官。”
对此,简单地说,上述依据规约第31条共三款规定当事国选派的法官,依据与此相适应的《国际法院规则》第35条、第36条、第37条的规定,其中文译本均称之为专案法官。相对应的英文则均为a judge ad hoc。
但若从任何一个提交国际法院的案件,依据《国际法院规范》第25条第1款规定,“除本规约另有规定外,法院应由全体法官开庭”从而国际法院9名专职法官都必须参加开庭审理而言,争端当事国因为种种法定理由而另外选派的一名专案法官,就是临时法官。
所以,专案仲裁、特定仲裁与临时仲裁而言,在本质上并没有什么区别。只不过由于中英文语言的差异,译文不同、叫法不同而已,但其意思与本质是一样的。
第二,鉴于中国仲裁法明确规定了有效的仲裁协议必须具备三要素,其中第三要素即是必须具备选定的仲裁委员会这一要素,从而奠定了中国仲裁只有机构仲裁的基本规定。仲裁委员会在中国是一个依法设立的常设仲裁机构,据此,相对应的无须提交仲裁委员会审理的仲裁案件,其名称显然应是临时仲裁,而不是什么特定仲裁或专案仲裁。换句话说,临时仲裁的名称将更优于特定仲裁的称谓,或更优于专案仲裁等所有其他名称。故我们认为,《意见》中的特定仲裁,在中国以临时仲裁为名称更为适当。
第三,就《意见》所称特定仲裁规则而言,有人提出,什么叫特定仲裁规则,怎么个特定法?其实,只要将特定一词转化为临时一词,事实就很清楚了。所谓特定仲裁规则就是临时仲裁规则。所谓临时仲裁首先原则上排除了机构仲裁规则,但凡事皆有例外。临时仲裁案件中,当事人若协议适用机构仲裁规则也未尝不可,但前提是,只要加上对机构仲裁规则中不适应临时仲裁的规定均删除不用或对此加以修改,即可。
第四,人们总认为,中国目前没有临时仲裁规则,认为临时仲裁规则一定要有什么样的机构推出,什么样的形式推出,才叫临时仲裁规则。事实上,这是将规则的制定概念化了。临时仲裁就是更能体现当事人意思自治的仲裁,只要当事人合意就可以制定出临时仲裁规则。形式上可以有临时仲裁协议,也可以临时仲裁规则的名义出现。如果当事人将所涉案件的临时仲裁程序都在临时仲裁条款中或协议中作出明确规定,其功能就相当于所涉案件的临时仲裁程序规则,只不过不具有普遍意义,不一定可以普遍适用于其他案件罢了。
第五,事实上,无论是我们国际仲裁团队推出的《中国临时仲裁示范仲裁规则》还是目前横琴自贸区临时仲裁规则,都是临时仲裁规则,都可以适用,只不过后者由珠海仲裁委员会作为服务机构而向当事人提供服务,而若适用前者《中国临时仲裁示范仲裁规则》,当事人可以与任何一名具有一定资质的专业人士或一家专业机构,比如仲裁机构、人民法院、律所如邦信阳中中汇签署协议,由其作为管理机构,管理临时仲裁程序,或者作为指定机构,代为指定仲裁员、决定仲裁员的回避、决定仲裁员费用的异议等。总之一句话,临时仲裁条件下,一切都以当事人的意思自治为主,一切协议都是当事人自主签署的民间协议,一切依据当事人自愿签署的协议提供的服务都是平等的民间服务,不具有任何的公权力或类似的机构公权力在背后支撑。
第六,关于特定的人员,即临时仲裁员,我们认为,最低限度,不得低于仲裁法规定的资质,除非双方当事人一致同意没有任何标准。当事人还可以协议高于中国仲裁法规定的“三八两高”标准外加通过司法考试标准。鉴于仲裁法修改对仲裁员的标准提高了要求,通过司法考试标准,建议当事人可以达成一致意见,在临时仲裁案件中,排除此项条件,毕竟早期的仲裁员有很多没有进行司法考试。另外,当事人还可以协议某些技术专业标准,比如,要求仲裁员具备金融从业资质或证券从业资质等。
第七,关于特定的地点,我们认为,特定的地点,没有限制在自贸区内,而是中国内地任何一地均可以作为临时仲裁地,因为《意见》第9条第3段对特定地点有个明确的限定,即“内地特定地点”,即是中国内地,只排除港澳台地区即可,而不用排除自贸区之外的任何一地的含义在内。
第八,我们还认为,中国内地特定地点进行临时仲裁的规定,具有重要意义,因为临时仲裁条件下,没有仲裁委员会,也不存在仲裁委员会所在地,因此《中华人民共和国仲裁法》第58条有关“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决”的规定在临时仲裁中不具有任何意义。临时仲裁中不得不以仲裁地为人民法院实行司法监督的联结点从而确定临时仲裁地的中级人民法院或自贸区法院应作为撤销临时仲裁裁决的管辖权法院。
第九,至于确认仲裁协议协力法院,依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第12条的规定,仲裁机构所在地的人民法院应该替换为临时仲裁仲裁地的中级人民法院为管辖权法院,其余不变,仍适用第12条的规定,由临时仲裁协议的签订地、任何一方当事人的住所地的中级人民法院管辖。至于海事海商案件,则应替换为临时仲裁仲裁地的海事法院管辖即可。当然,我们还认为,临时仲裁地的自贸区人民法院,不管其是中级人民法院,还是初级人民法院,鉴于其作为自贸区法院的特殊特定性,应该与自贸区之外的中国内地其他地方的中级人民法院一样,均享有确认仲裁协议效力或撤销临时仲裁裁决的管辖权,此更为妥当。
★ 关于投资条约争端的临时仲裁问题
就投资条约仲裁而言,虽然中国政法大学国际法学院博士研究生张建对此问题作了发言,但仍旧有人提出,投资条约的临时仲裁是怎么回事。我们认为,投资条约争端的临时仲裁问题不依中国是否允许进行临时仲裁为前提,因为中国签署的大多数双边投资条约以及与其他国家签署的自贸区协定或经济一体化协定中,凡涉及投资的内容,其争端解决大多都规定了临时仲裁作为解决争端的方式之一。就条约构成我国国内法一种而言,中国都必须遵守,因此投资条约项下的临时仲裁不管中国是否允许国际国内商事争议适用临时仲裁,它都一如既往地存在着。只是由于这类争端较少,我们对其的认识还不足罢了。
最后,我们认为,本次会议研讨中大家提出的很多问题,都是中国临时仲裁崛起所必不可少的问题,也是推进临时仲裁过程中不可避免遇到的问题。希望您能从邦信阳中建中汇国际仲裁团队的观点中有所收益。同时由于时间及篇幅所限,文中所述观点难免有不完全及不成熟之处,欢迎您与我们联系继续讨论临时仲裁的相关问题,我们期待与您的对话与交流。另外,您也可以直接查《中国临时仲裁实务指南》一书,许多问题我们已在该书中做了较为详细的论述。

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