本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所房地产与建设工程业务部李丹婷律师。

《合同法》49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定了表见代理制度。

2009年颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步明晰了表见代理制度的适用规则。“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

表见代理制度的设立是为了保护善意相对人的利益，维护交易安全，适用表见代理与否决定了在相对人和被代理人冲突的利益中，应选择保护哪一方的法律判断。

表见代理规范的是三方即“被代理人”、“行为人”、“相对人”之间的法律关系，构成的前提是行为人无权代理，且行为人和相对人之间的法律行为具备了民事法律行为成立的要件。在此基础上，要求1、行为人存在具有代理权的表象；2、相对人善意无过失的相信行为人有代理权。

因此，笔者以“行为人”和“被代理人”为落脚点，梳理各种情况下构成表见代理的可能。

1、当行为人是被代理人股东时

公司股东会对公司的经营方针进行决策，必须按照法律和公司章程的规定进行表决，其决议也只能以股东会的名义而不能以某个股东的名义发布，股东仅按出资比例享有表决权。因此，公司选择经营方式的决定权应由股东会行使，而不是某个股东个人意志的体现。

进一步而言，公司具有民事权利能力和行为能力，法人财产权只能由公司独立享有，公司对外签订合同形成的权利义务关系，由公司自己承担，而不能转移给股东。股东将其财产投入到有限责任公司后，对该财产不再享有所有权，而是形成投资者权益。

因此，股东并不直接参加公司的经营，且股东对公司享有的股权与公司的财产所有权、经营权分离是公司法人制度的重要特征，股东无法直接代理公司从事经营活动。

2、当行为人是被代理人的监事时

监事的主要职责是监督董事、高级管理人员的行为，除非章程有特别规定，监事不会从事对外经营行为，行为人仅具有监事的身份一般无法认为其可以代理公司。

3、当行为人是已经从被代理人处离职的员工/曾经担任被代理人的董事时

公司离职员工的行为无法一概而论是否可以构成代理权表象，这与行为人之前在公司的职务密切相关。如果该员工的工作职责涵盖了可以以公司名义从事经营活动，则该员工的行为可视为职务行为，在员工离职后，继续以公司名义订立合同有可能构成代理权表象，反之则较为牵强。

比如，行为人A和B原来均是C公司员工，A是营销部员工，B是安保部员工。对A而言，对外谈判并签署合同是原工作职责之一，其在职期间的签约行为属于职务行为。A离职后，C公司没有及时告知相关合作单位，导致A继续以C公司名义签订合同，则可能构成具有代理权表象；对B而言，他的主要职责是负责公司安全，自始不享有对外从事经营活动的职权，B在离职后以C公司名义签订合同只能是个人行为，基本无法形成代理权表象。

董事与公司之间是公司法层面的权利义务关系，并非基于《劳动法》和《劳动合同法》下的劳动关系/劳动合同关系，与公司之间的本质是委托经营，负责公司的日常生产经营管理活动，通常情况下董事可以以公司名义签订合同。

当行为人不再担任被代理人董事时，董事似乎与上述举例中的A员工一样，可能构成代理权表象。然而，由于董事信息在全国公示信息网上是公开可查询信息，相对人应当能够从这一公开渠道获得董事变更情况，在举证自己无过失时会产生争议。

上述三种情况从行为人的身份出发，可归纳为“没有代理权”或者“代理权终止”。当然，如果原来“没有代理权”的股东或者监事经常以公司名义对外从事经营活动，则相对人通过举证，也可证明其存在代理权表象。

就“超越代理权”，一般是行为人（无论是股东、董事、监事或者其他第三人）针对某件具体事宜拥有授权委托书的情况下，超出受托权限从事民事法律行为，此时，行为人的身份不再那么重要，更加需要关注的，是相对人是否善意无过失。

4、法定代表人、负责人的表见代表行为分析

当行为人是被代理人的法定代表人、负责人（比如未担任公司法定代表人的董事长、执行董事、经理）时，以公司名义从事业务行为是一种代表行为，代表的即是公司本身。

《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”，除非相对人知晓法定代表人、负责人的行为越权，否则公司的意思表示通过法定代表人以公司的名义作出，由此产生的权利义务即对公司具有约束力。

考量相对人是否善意无过失，总体来说是一个合理性判断，一般以相对人是理性人为前提，尽可能还原相对人当时身处的具体交易环境，结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断对行为人的代理权表象产生信赖是否合理。

相对人是否善意无过失会受到个案具体因素的影响，笔者认为，相对人举证可重点从如下几个方面入手：1、相对人和被代理人之间曾经有过数次业务往来，行为人以被代理人名义签订的合同被代理人曾经依约履行；2、相对人对行为人的代理行为做过必要的调查，比如与被代理人其他人员接触，前往行为人位于被代理人处的办公室沟通，索取了行为人名片等；3、合同约定的交易方式符合一般的商业和生活常理；4、在重大交易中，要求行为人提供被代理人的内部文件，比如：在被代理人承担担保责任时，要求提供被代理人决定为他人提供担保的股东会决议/董事会决议。

值得注意的是，同样是签订一份借款合同，即使银行和一般公司之间所能够尽到的注意义务会有所区别，但是，无论如何，相对人进行交易时都应无过错。在相对人有过错的情况下，不论这种过错是故意还是过失，都无表见代理适用之余地。

从前文表见代理的构成条件可以得知，表见代理构成的条件系对“行为人”或者“相对人”的要求，而“被代理人”是否存在过错，从现行法律来看，并不作为表见代理的认定条件。然而，表见代理的产生与被代理人的过错或多或少存在些许关联，比如被代理人的公司管理制度不完善导致其公章被他人冒用，公司职员离职后，相关介绍信没有及时收回等等，此时，如果无法达到表见代理的构成条件，被代理人是否就无需承担任何责任了呢？答案是否定的。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998）第五条：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。

对比上述两个条款，可判断公司是否应当就高级管理人员私刻公章等行为造成的损失负责，需从公司是否存在明显过失及该过失与所造成的损失之间有无因果关系。公司的明显过失一般包括单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力。

总之，公司对本单位人员负有监督和严格管理的责任，因为疏于监督和管理致使工作人员违背公司真实意思表示签订合同，公司应当对损失承担民事赔偿责任。

在司法实践中，个案的情况错综复杂，行为人的身份可能不止一个，认定相对人善意相信行为人的理由也存在一定主观性。笔者通过前述分析，试图归纳出一些可参考的认定表见代理的依据，综合判断表见代理是否能够构成。

表见代理虽然起到了保护相对人利益的作用，但是从广义而言，它是无权代理的一种特殊情况，会对被代理人产生重大影响，应该谨慎适用并确定风险承担的主体。