邦信阳律师事务所

诉讼、执行中的财产保全和处置实务【邦培第519期】

2023-05-17

2023年5月9日，上海邦信阳律师事务所“邦培第519期”课程开讲。本期课程主题为：诉讼、执行中的财产保全和处置实务，由邦信阳合伙人李国栋律师主讲、邦信阳徐鲁嘉律师与谈。

本次课程立足于实务经验，采用讲解与问答并存的形式，集中回应了诉讼、执行出现的财产保全和处置出现的典型问题，问答过程中也穿插诸多典型案例，丰富立体了整个课程内容。本课程内容由经亚龙律师整理。

课程目录：

一、实务中诉讼前或诉讼中法院网络执行查控系统调查的使用

二、执行过程中和诉讼中财产保全的区别

三、执行中各类财产实际处置流程及障碍

四、律师在执行案件中要注意的问题

一、实务中诉讼前或诉讼中法院网络执行查控系统调查的使用

实务中常见的获取被告或被执行人财产信息的手段主要包括：

1. 从经济往来线索中查找；

2. 从被执行人处取得财产线索；

3. 委托律师查询；

4. 协助法院调查或申请人民法院签发财产调查令；

5. 网络虚拟交易账户资产查询；

6. 一并起诉连带债务人或执行阶段追加被执行人。

1. 从经济往来线索中查找。例如签订的合同、往来函件、传真，被执行人的网站，以及在经济往来过程中所了解的被执行人的住址或办公地点、联系方式、动产、不动产及各种收益、债权、银行账号等基本情况、财产保全的情况以及证明材料、被执行人的行踪等等，发现隐匿财产的线索。这属于财产信息追查中的基本手段，也需要律师在可获得的资料范围能够全面梳理拓展。

2. 从被执行人处取得财产线索。套取、跟踪被执行人（法定代表人）的出纳，发现其账户上存在款项的开户行；追踪被执行人门前经常停放的车辆；关注被执行人单位或家庭住址附近的银行。在必要时候，悬赏举报也可以起到关键作用。但李律师表示，该种方案并不稳妥，不适用于律师职业，一般由专业的调查公司负责。

徐律师针对该种方案也提出两个实务中存在的问题：

第一，车辆查控问题。不同于不动产的查封，车辆作为特殊动产，不仅需要车辆管理所配合查封，还需要人民法院实际扣押车辆。实务中经常出现查控系统中被执行人名下存在多辆车，法院没有办法确定车辆具体位置，无法真正控制车辆，导致后续难以处置车辆。因此，司法实践中，车辆查封的重要前提是确定车辆的具体位置。

第二，对于银行账户信息的调查。目前较为普遍的做法是，根据已有的银行卡号才能向人民法院申请开具调查令，持令调查。徐律师也表示，在没有银行账号，仅有开户银行信息的情况下，尽管有部分银行愿意配合律师调查，但大部分银行会依据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条、第三十条规定拒绝，或要求司法机关工作人员调查。

3. 委托律师查询。可以通过申请人和被执行人签订的合同、往来函件、传真，被执行人的网站，以及在经济往来过程中所了解的被执行人的住址或办公地点、联系方式、动产、不动产及各种收益、债权、银行账号等基本情况、财产保全的情况以及证明材料、被执行人的行踪等等，发现隐匿财产的线索，由律师进行查询。但正如第二种手段所提及的，律师查询面临的很现实的问题就是被银行等机构拒绝。与之相对的，司法实践中，法院调查被拒绝的可能性相对较低，如果银行等机构还是拒绝调查，法院有权作出相应的处罚。在诉前阶段，法院调查一般不具有可操作性，涉及到案件案号尚未生成等诸多因素。而在执行过程中，法院虽然可以开具调查令，但执行法官一般不需要采用调查令的形式，而是径行采取相应的措施。

4. 协助法院调查或申请人民法院签发财产调查令。这就要求申请人要主动发现财产线索，协助法院搞好财产调查，但该种方式同样面临很现实的操作问题，例如申请人发现银行线索，却没有具体银行账号。类似调查申请就需要依靠不同法官的反馈态度，并非所有申请都会得到积极的回应。

5. 网络虚拟交易账户资产查询。2015年最高人民法院、中国银行业监督管理委员会联合下发《人民法院、银行业金融机构网络执行查控工作规范》的通知，就提出建立“总对总”网络执行查控系统，要求在2016年2月底前上线或完善网络执行查控功能，这实际上就涉及到近年来比较热门的网络虚拟交易账户，如支付宝、微信支付、财付通等。上海大部分法院目前已经常性利用网络执行查控，筛查检索支付宝、财付通等网络虚拟交易账户。对比过去冻结网络虚拟交易账户的繁杂，当前网络执行查控系统已经可以实现直接冻结。因此，在司法实践中，个人网络虚拟交易账户，如支付宝账号、财付通账号都可以作为个人财产线索提供给人民法院。

6. 一并起诉连带债务人执行阶段追加被执行人。例如《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定了二十种可以追加被执行人，因此需要扩大查询范围。关注被执行人与他人共有的财产，以及已设置担保或其他优先权的财产等等。

除上述六种情形外，2020年《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》也新增第是十一条规定，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产，即使用网络执行查控系统调查。

目前网络执行查控系统可以分为“总对总”和“点对点”两个系统，后者针对上海市区范围的财产线索基本可以覆盖到。而对于前者，徐律师也表示“总对总”目前相对不完善，银行信息一般是准确的，但实践中也出现过外地房产信息可以查询，但信息准确性有所欠缺的现象。从第十一条规定来看，这里利用网络执行查控系统，也仅限于“当事人在诉讼中申请财产保全”，真正推动网络执行查控系统的使用，还有赖于申请人和法官的前期沟通。包括网络执行查控手段在内，获取被告或被执行人财产信息也仅仅是保全的内容之一。

李律师也根据自身保全经验，提出了七个实务性较强的问题。

1. 法院在作出保全裁定的同时，向被告发出传票。此类问题在实践中也屡见不鲜，应对方案也只是根据不同律师的经验，采取不同的措施，但重点还是集中在和法院沟通的环节中，最大化保证当事人的权益。

2. 未冻结到款项的账户是否被保全，是否需要续冻。对于这一类问题，首先要区分首封与轮候查封的问题，轮候查封仅是象征意义的查封，并不产生查封的效力。其次要区分是“余额保全”还是“限额保全”，前者无论账户里有多少钱，一并查封；而后者只限制使用限额部分，超额部分不影响。因此，实践中就要关注到保全结果告知书，通过告知书反馈的保全结果信息进行判断，从而确定保全额度，保全账户信息等。

3. 预查封能否操作。预查封规定源自于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，但预查封在实务中适用面非常狭窄，条件也相对苛刻，尤其涉及到权属登记信息查询的问题。如房地产开发企业办理了房屋权属初始登记，被申请人与开发商已经网签合同，但未办理预告登记，这种就涉及网签合同查询与权属登记查询区分的情形，要从两个不同的部门入手查询（如房地产交易中心和自然资源确权登记事务中心），避免被申请人利用信息不对称，迅速办理过户交易。

4. 关于12368在线申请保全功能。由于财产保全过程中需要验看保函原件，所以两位律师目前还是倾向线下直接递交保全申请材料。

5. 关于诉前保全的成功案例。目前诉前保全成功案例还是较少的，和网络执行查控相似，诉前保全也有赖于申请人前期和法院的沟通。

6. 书面保全结果告知书和续行保全。该问题实际上源于《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十八条规定，但在司法实践中也是存在诸多问题，例如缺乏保全结果告知书、缺少续封结果告知。该种情形下，申请人也需要注意和法院的即时沟通，确保有书面或短信告知的结果信息。

7. 其他债权人超额保全的救济。对于债权人而言，肯定是希望能保全到债务人（被申请人）更多的财产，特别是在上市公司股票和房产波动价值较大的情形下，这就涉及一个节点评估的问题，包括司法评估和申请人自行聘请评估机构，确定保全价值，增加自身财产保全的合理性。

二、执行过程中和诉讼中财产保全的区别

执行过程中和诉讼中的财产保全总体而言，存在以下几点区别：

1. 提起的主体和程序不同。

2. 保全的前提条件不同。诉讼中的财产保全，发生于生效判决尚未作出之前；而执行程序中的财产保全，已经是获得生效判决，因而主体和程序不同，自不待言。

3. 是否必须提供担保不同。从司法实践来看，执行过程中的保全不需要提供担保，而诉讼中财产保全一般是需要提供担保的。

4. 利用网络执行查控系统规定不同。这里需要注意一个重要的区分，诉讼财产保全中是“可以”利用网络执行查控系统，而执行过程中是“应当”利用网络执行查控系统。而对于实务中执行法院是否会书面告知保全结果，前文中已有相关论述，需要申请人与法院及时沟通交流，这里不再赘述。

执行过程中同样存在一些实务性很强的保全问题，李律师也列举了以下三个：

1. 执行过程中法院网络执行查控，是否会冻结无款项账户。对于这一问题，每个法院个案处理的差异比较大，有的案例中法院可能会将所有账户冻结，无论账户内是否有余额；也有的案例，法院只会冻结有余额的账户。从法院的视角来看，如果一个案件里存在很多个银行账户查封，而银行账户查封期限为一年，很容易出现多个账户每年反复续封的情况，这就涉及到案件实际操作过程中必要性的问题。对于申请人而言，要关注到未被查封的账户以及被申请人的其他业务经营模式，有的账户可能只是暂时没有款项进入，后续业务开展或者存在退费款项进入，如保证金需要原路返回，可能就需要申请人或律师提前判断，与法院沟通查封无余额账户。而这些情形的发掘，有赖于申请人或律师对全部案卷的充分阅读，能够发现其中的蛛丝马迹。

2. 申请人自身提供的银行账户信息，法院是否会冻结。从法律层面上分析这一问题，申请人自身提供的银行账户信息，如果法院核实该财产线索为真，选择冻结也是没有问题的。但是对于申请人提供的数量较大的银行账户信息，个案中法院则可能要求申请人选择圈定范围。从实操层面来讲，如果申请人事先与法院有充分的沟通，法院愿意利用网络执行查控系统，那么申请人自行提供财产线索的意义也就不大，除非申请人掌握到了特殊的财产，查控系统无法查询。

3. 冻结账户经过划扣后，仍不足以清偿债务，法院是否还会继续冻结该账户。对于这一问题，申请人或律师要充分判断该账户的财产价值，及时与法院进行沟通。如果账户后续还是可能有资金进入，存在财产价值，应当要和法院沟通及时续封。

三、执行中各类财产实际处置流程及障碍

执行中各类财产实际处置流程及障碍，集中体现在以下几类财产中，包括银行账户，房产，上市公司股票。

1. 银行账户。整个银行账户的执行包含查询、冻结和划拨三个流程。其一，查询。人民法院向银行、信用合作社等单位调查询问或审查追问有关被申请人存款情况的活动。其二，冻结。人民法院在进行诉讼保全或强制执行时，对被申请执行人在银行、信用合作社等金融单位的存款所采取的不准其提取或转移的一种强制措施。其三，划拨。人民法院通过银行或者信用合作社等单位，将作为被申请执行人的法人或其他组织的存款，按人民法院协助执行通知书规定的数额划入申请执行人的账户内的执行措施。划拨存款可以在冻结的基础上进行，也可以不经冻结而直接划拨。银行账户执行是目前较为普遍的执行财产措施，存在的问题也相对较少。

2. 房产。房产处置存在两个方式，分别是传统拍卖和网络司法拍卖。网络司法拍卖受众面广，也是目前采用的主流处置手段。网络司法拍卖要求应当先期公告，拍卖公告除通过法定途径发布外，还应同时在网络司法拍卖平台发布。拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖三十日前公告。房产拍卖存在以下几种问题：

第一，房产存在租约。司法实践中带租拍卖是一个比较现实的问题，也有可能因此产生相应的执行异议。所以法院在带租拍卖过程中会选择与承租人做笔录，获取承租人的意见。类似于一栋楼的拍卖，存在多个商铺和小租户，并非所有租户都存在完整的协议约定，实践中就可能成为带租拍卖的障碍。从商业价值的角度来看，带租拍卖实际也省去了很多招商流程，存在收益直接转化的可能，受欢迎程度相对较高。

第二，无权占有的问题，如果是单独的房屋内存在无权占有，情况相对容易处理。但对于业态复杂的楼宇，法院会进行初步审查，也会在拍卖公告中如实披露，告知可能存在的相应风险，在实际挂拍过程中可能就面临各种各样的异议或者阻碍。因此无权占有问题，法律规定是比较清晰，但在实际操作过程中还是存在很大的问题。

第三，未缴纳土地出让金或税费。这一问题本质上不会影响法院拍卖，法院一般只会在拍卖中如实披露，让买受人作出一个选择。上海地区对于房产拍卖中的税务问题，还需具体区分欠税与交易流转税的问题。不同于破产程序中的税务清偿优先问题，上海地区高院与税务局形成过会议纪要，对于欠税问题要求税务局向法院申请参与分配，此时税务局属于普通债权人，并不具有优先性。（整理者注，参照：《关于落实本市人民法院与税务部门衔接机制建设相关问题的意见》，在法院强制执行过户案件中，因强制过户本次交易本身所产生的相关税费，执行法院应当责令相关当事人缴纳完毕。在法院强制执行过户案件中，对属于被执行人原先经营过程中所产生的相关历史欠缴税费，由税务部门负责追缴，不作为本次交易过户的前置要件。税务部门对该历史欠缴税费，可以在人民法院处置相关被执行人财产后依法申请参与分配受偿。）

第四，拍卖价款抵偿顺位问题。该问题在《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》存在明确的表述，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。该问题不再具体展开。

第五，申请执行人参与竞拍可否不支付尾款。部分申请执行人自行参与竞拍，认为自身就是申请人，无须缴纳尾款。但实际按照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》规定，申请人同样需要支付尾款。

3. 上市公司股票。以中国登记中国证券登记结算有限责任公司普通股票冻结为例，第一步，获取及核实财产线索；第二步，提交保全申请并协助法官制作相关文书；第三步，向中登公司上海分公司送达文书；第四步向被保全人及上市公司送达裁定及书面通知书。冻结普通股票，应由法院向对应的中登分公司（如中登公司上海分公司）送达协助执行通知书，协助执行通知书需明确的信息有：被执行人名称、证券账户账号、拟冻结证券名称及代码、股数、拟冻结证券的类别、红利份数、冻结期限。同时，协助执行通知书需写明，“冻结期间产生的孳息一并冻结，冻结股数以当天交易清算交收后的实际股数为准”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定冻结上市公司股票期间为三年。轮候冻结在办理登记时预设的“冻结期限”系将来生效为正式冻结后的冻结期限。因此，轮候冻结未生效为正式冻结的，轮候期间没有期限限制，不需要办理续冻。轮候冻结生效为正式冻结的，自生效之日起开始计算冻结期限；同一笔轮候冻结分期分批生效的，冻结期限分别起算。

结合上述财产处置情况，综合讨论网络司法拍卖的流程，理论上应是由法院对被查封财产进行处置，但实践中一般需要当事人申请开启。对于参考价，较为普遍的是采用评估方式，也存在议价、询价等多元方式。目前淘宝和京东对司法询价函的响应也是非常快，省去了评估周期和评估费用，但缺点也比较明显，需要法院主动填写披露的信息过多。网络司法拍卖应当确定保留价（即起拍价），起拍价由人民法院参照评估价确定。不得低于评估价或者市价的百分之七十。但严格意义上来说，起拍价具体折扣范围（八折或是九折），属于法院自由裁量的范围，总体目标就是促成拍卖成功。网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知当事人、已知优先购买权人。权利人书面明确放弃权利的，可以不通知。无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。优先购买权人经通知未参与竞买的，视为放弃优先购买权。

网络司法第一次拍卖竞价期间无人出价的，为第一次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，即为二拍。二次拍卖流拍后存在变卖和以物抵债两种选择。变卖本身就相当于给委托人再次成交的机会。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债，证明一拍即以物抵债存在可行性。但在司法实践中，不同法院的态度和观点可能又有所差异，有的法院可能认为原则上需要进行二拍，也有特殊处置标的的案例，例如上市公司股票，流转进入二拍程序后可能会使股票价格大幅缩水，引起股市不必要的动荡，可能选择一拍流拍后即探讨抵债可能。实务中，法院在拍卖前也会要求委托人填写申请或做谈话笔录，要求委托人明确告知是否接受以物抵债，便于流拍后以物抵债裁定的快速做出。类似上海金融法院还出台了《关于执行程序中处置上市公司股票的规定（试行）》，明确处置的上市公司股票数量大于30万股或交易金额大于人民币200万元，且在股票二级市场强制卖出可能对该股票价格产生较大影响的，优先选择适用大宗股票司法协助执行方式。

四、律师在执行案件中要注意的问题

李律师与徐律师在课程最后，总结了律师在执行案件中要注意的问题，

包括：

1. 及时提交财产线索原则

2. 及时申请续封

3. 推动法院加快财产处置

这其中涉及到律师要及时梳理全部案卷材料，善于发现其中的财产线索和财产的关联性，也需要律师能够善于和法院沟通，利用好网络执行查控系统等财产线索调查手段。对于加快财产处置，律师要能够做到在法律层面，及时梳理财产处置中存在的法理和程序问题，同时在非法律层面，诸如社会稳定等因素，要多与法院沟通协调，尽量排除财产处置过程中可能存在的障碍。

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