就本案而言，如何确定"创办一年、成交量就已遥遥领先"的含义并以此确定广告内容真实性的证明标准非常重要。 执法机关认为"创办一年"是指2015年8月至2016年7月(当事人也做了这样的确认)。从处罚决定书的全文来看，执法机关对瓜子二手车提供的3份证明材料"不予采信"，并采集了瓜子二手车的竞争对手北京旧机动车交易市场有限公司2015年7月1日至2016年7月31日的成交量数据（注：为什么采集数据的时间段不是2015年8月1日至2016年7月31日）和北京人人车旧机动车经纪有限公司提供的2015年8月1日至2016年7月31日的成交量数据，上述时间内，该2名瓜子二手车竞争对手提供的数据均超过了瓜子二手车的同期成交量，据此认定"创办一年、成交量就已遥遥领先"与事实不符。由此可见，执法机关认为"遥遥领先"的主体不应该是多个，至少不是三个或三个以上。             

从字义上理解，"遥遥领先"应指远远地超过他人，但是否具有排他性，即是否指远远超过他人的最前面的人，可能不同的人会有不同的理解。本案中，执法机关在处罚决定书中未对"遥遥领先"的含义进行界定，是一个遗憾。            

《广告法》第四条规定"广告主应当对广告的真实性负责"，第四十九条第一款第（三）项规定"市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件"。根据上述规定，瓜子二手车有义务提供证据证明"创办一年、成交量就已遥遥领先"的真实性。由于涉及到与同行的对比，可能一些公开数据和研究报告是可获取的数据来源，但这些公开的数据统计起止时间应以年度或半年度为主，匹配"2015年8月1日至2016年7月31日"的时间段存在难度。从常理分析，被调查的当事人不可能不尽力辩解和提供广告内容真实性合法性的支持材料，只是被执法机关认为"不足以"证明,或"不采信"。            

处罚决定书载明"当事人与乐视网信息技术（北京）股份有限公司签订《乐视网广告交易平台网络广告发布协议》……广告费总金额：RMB12,500,000元"，这里的广告费只是发布费用吗？有无制作费用？代言费用是多少，有没有计算？为什么没有计算？            

根据《广告法》第五十五条规定，虚假广告需处以广告费用三倍以上罚款，而本案是处罚决定书援引了《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项进行了减轻处罚，但从处罚决定书全文看，并无减轻处罚的所依据的事实的描述。            

值得注意的是，对行政执法机关而言，减轻处罚需严格遵循《行政处罚法》第二十七条规定的法定条件，但是，从杭州西湖区方林富炒货店与杭州市西湖区市场监督管理局广告处罚纠纷案开始，部分法院开始援引《行政处罚法》第四条规定"设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当"的一般原则，即"过罚相当"原则对具体行政处罚行为进行审查，并有可能据此变更或撤销处罚，而并不考虑是否符合该法第二十条规定的减轻处罚的法定条件。这对执法机关而言，无疑是一个巨大的挑战。            

（1）广告发布者、广告经营者及广告代言人是否需要被追究责任
           

《广告法》第五十五条第三款规定"广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。" 第六十二条第（四）项规定"广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。" 有上述规定可见，广告经营者、广告发布者和广告代言人承担责任的前提是"明知或者应知"是虚假广告仍然提供设计、制作、代理、发布、代言。 但是"明知或者应知"的判断标准是什么？ 相关主体在面临具体调查案件时一般不会承认"明知或者应知"广告虚假，如果让这些主体承担行政责任，只能根据其是否尽到合理的审查义务来进行推定。目前的立法并未对这种审查义务的标准和推定规则进行具体可操作的规定，需要在后续的实践中进行完善。            

在本案中，如果广告代言人、广告经营者、广告发布者未要求广告主提供广告内容真实性的依据，或仅凭广告主的自身承诺等而无比较权威可信的第三方支持文件即提供设计、制作、代理、发布、代言服务，是否可以推定呢？            

（2）执法机关在后续的复议、行政诉讼（如有）的举证责任                
           

根据广告法相关规定，在行政调查程序，执法机关有要求广告主限期提供有关证明文件的权力。同时，《行政诉讼法》第三十四条规定"被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。"在行政诉讼程序中，作为被告的行政机关要对处罚行为承担举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释[2018]1号)第四十五条又规定"被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。" 由此，瓜子二手车在行政调查程序中需要根据执法机关要求提供广告内容的相关证明文件，如果在执法调查程序中没有按要求提供且无正当理由，在行政诉讼中提供在行政调查程序中应当提供而没有提供的证据，法院"一般不予采纳"。但是，如果对是否违法的认定具有实质性影响，法院还是可以采纳的。            

这个案件在行政调查程序中，执法机关对于瓜子二手车提供的3份证明材料"不予采信"，理由是否充分，能否经得起复议和诉讼的检验，拭目以待。瓜子二手车的竞争对手北京旧机动车交易市场有限公司和北京人人车旧机动车经纪有限公司向执法机关提供的成交量成交额统计表、说明等是执法机关认定广告虚假的关键证据之一，结合其他证据，是否足以驳倒瓜子二手车提供的证明材料，有待根据进一步披露的信息进行观察。考虑到出证人北京旧机动车交易市场有限公司和北京人人车旧机动车经纪有限公司并非中立的第三方，而是与处罚当事人具有竞争关系的利益相关方，对其提供的对竞争对手不利的证据应详加考察，查证其数据的依据是否充分。由于目前该两名竞争对手的详细的证据情况，以及瓜子二手车提供的情况说明内容及具体的证据并未公开，无法进一步评论。如果该案进入到诉讼程序并公开开庭，公众将有机会了解案件的全貌，并寻找一些被关注的问题的信息和答案。            

行政处罚双方在后续的争议程序中都能出示什么样的证据和理由，复议、审判机关会有什么样的判断口径值得期待。            

（3）"遥遥领先"很危险，那么"领导者"、"金牌"等又该如何掌握呢？            

作者介绍：            

张士海律师毕业于西南政法大学，于2015年加入上海邦信阳中建中汇律师事务所并执业至今。在此之前，张律师曾在北京盈科（上海）律师事务所、重庆学苑律师事务所执业。此外，张律师还曾在上海市工商行政管理局从事多年的工商行政执法工作。张律师专注于从事反商业贿赂、广告、商标侵权、商业秘密侵权、公司治理、高管刑事风险控制与辩护、反舞弊、政府关系处理等领域的法律服务，经验包括提供咨询与培训、内部调查、提供法律意见及执法调查应对等。张律师已经为多家全球500强企业和其他著名国际性公司提供上述法律服务。            

 张律师的部分出版物：            

《工商行政处罚类行政诉讼案例选编》，中国工商出版社，2014年8月第1版，合编。
           

《设备投放行为商业贿赂风险评析与合规》，载于《工商行政管理》2015年第13期。            

 《<反不正当竞争法>（修订草案）商业贿赂相关条款评析》，载于《中国工商报》，2017年5月17日。            

 《广告法修订热点问题与企业合规》，载于威科数据库，2015年10月19日《反不正当竞争法修订热点解读》，载于威科数据库，2017年11月5日。            

《修订后反不正当竞争法环境下设备投放商业贿赂风险评析》，载于红盾论坛，2017年11月10日，增加案例后以同样的题目刊载于2018年3月22日的《中国工商报》。            

《广告法实施疑难问题总结与合规提示》，载于"工商行政管理半月沙龙"，2018年2月24日，同时以"规范执法行为、统一执法标准"为题，刊载于2018年3月6日的《中国工商报》。             

附：处罚决定书 http://www.gsxt.gov.cn/{80702F46E716DECB0B628574B46562C3AAD0D010E176CD76E0315A05F4554091EBEB40DB84ED680D669712B1FE990F780C54236C227A0D5E442744A444A444E652E08B9969DB7015A7CCDEEA58EC1CB705B7A50ECE1FE64C8C5DFFA012A04CACCFDF3F3556BA08BA560230764499CDBF1413C77C8B2A4339980E6B94FF94A6467494A6C518F4B252BE297DBD5D3EE30F4994F71725C5056E0D59B568-1543626798802}?entType=10             

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