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风险盘点：电商如何做好广告合规？文案内容、表达方式、投放模式合规指南！

2022-11-14

临近年末， “双十一”“双十二”等促销悄然而至。不少跨境电商摩拳擦掌，积极布局广告营销。在这过程中，由于立法差异及进口商品在广告内容与投放模式上的特殊性，跨境电商往往面临着较大的法律风险。为此，笔者总结了跨境电商的常见广告法律风险，并归纳了相应的合规审查要点，供各位参考：

总体而言，跨境电商广告的法律风险分布于以下三个方面：

广告文案内容
广告表达方式
广告投放模式

一、广告文案内容的法律风险

广告文案内容的法律风险源于各国广告法的立法差异。“药妆”广告便是一例。在化妆品行业，“药妆”这一概念通常对应的是日本的“医薬部外品”（quasi drug）。根据日本《薬機法》2条2項，医薬部外品是指添加了日本厚生劳动省许可的功效成分，具有祛痘、防晒、美白、控油、染发、防脱发等特定预防作用的产品。

日本《薬機法》中“医薬部外品”的定义

（来源：日本厚生劳动省官网）

不过，“药妆”并非我国广告法下的合法用语。我国《广告法》第十七条规定，“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”。2011年，国家药品监督管理局在《化妆品监督管理常见问题解答（一）》中明确表示：“以化妆品名义注册或备案的产品，宣称‘药妆’‘医学护肤品’等‘药妆品’概念的，属于违法行为。”由于立法差异的存在，包括日本“药妆”在内的外国产品的广告文案可能符合其生产国的广告规定，但却越过了我国法律的红线，跨境电商如未仔细审查文案内容便原样使用，很可能受到我国市场监督管理局的行政处罚。

典型案例：上海某公司涉嫌化妆品广告使用医疗术语案 [1]

自2020年10月起，当事人在销售某进口普通化妆品时，在商品宣传页面上发布了“**品牌药妆面膜……”等内容。2022年7月19日，上海市松江区市场监督管理局做出行政处罚决定：当事人在广告中使用“药妆面膜”等医疗用语的行为，违反了《广告法》第十七条，依据《广告法》第五十八条第一款第（二）项，责令当事人停止发布，在相应范围内消除影响，罚款人民币1,100.00元。

除了法律法规的差异，各国国家标准的差异也是跨境电商广告违规的一大原因。这里主要表现为“低胆固醇”“低卡路里”等产品宣称与我国国家标准不符。以“无糖”为例，我国《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）规定，“无或不含糖”的标准是“≤ 0.5 g /100 g（固体）或 100 mL（液体）”，或“乳糖含量≤0.5 g/100g(mL) （仅指乳品类）”。而在美国法下，“无糖”则另有一套标准。《美国联邦法规》（Code of Federal Regulations）设立了“无糖”（sugar free）“无添加糖”（no added sugar）两大概念，前者包括“所有游离单糖和双糖(如葡萄糖、果糖、乳糖和蔗糖)的总和”，后者则对应“在食品加工过程中添加的糖(游离糖、单糖和双糖)、糖浆和蜂蜜中的糖，以及浓缩果汁或蔬菜汁中的糖”。无独有偶，在成分宣称标准上，我国《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）中的营养成分表达方式为“每100克（g）和（或）每100毫升（mL）和（或）每份食品可食部中的具体数值”，美国法则会使用“习惯消费参考量”（Reference Amounts Customarily Consumed）这一概念，而非简单地计算营养成分的百分比。[2] 因此，在对进口产品进行广告推销时，应以我国的相关国家标准为准。简单地复制境外商品广告或标签中的营养成分等广告宣称，同样具有法律风险。

典型案例：某生物科技公司涉嫌发布虚假广告案 [3]

2021年6月1日，当事人在销售Smeal原味蛋白蛋卷+巧克力蛋白威化（巧克力涂层）套装时，在产品链接用语中使用了“低脂”、“减脂”等文字内容。经查，涉案原味蛋白蛋卷的营养成分表标注的脂肪含量为每25克含有4.6克，巧克力蛋白威化（巧克力涂层）的营养成分表标注的脂肪含量为每20克含有4.9克。而我国《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）对“低脂”的标准则为“固体脂肪含量≤3g/100g；液体脂肪含量≤1.5g/100mL”。当事人的用语不符合我国相关国家标准对“低脂”的定义。不符合中表1关于“低脂”的标准。2022年6月17日，上海市黄浦区市场监督管理局做出行政处罚决定：该广告违反了《广告法》第二十八条第二款第（二）项，属于虚假广告，依据《广告法》第五十五条第一款，责令当事人立即停止发布违法广告，责令当事人立即在相应范围内消除影响，罚款人民币5,204.00元。

二、广告表达方式的法律风险

在广告表达方式上，跨境电商常常选择在地图上标注国家、地区，设置国旗标志的方式，宣传产品来源地或销售目的地。这种在广告中使用地图的行为，与我国的“国家尊严与利益”息息相关。《广告法》第九条规定，“广告不得有下列情形：（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；”。《地图管理条例》第八条规定，“编制地图，应当执行国家有关地图编制标准，遵守国家有关地图内容表示的规定。地图上不得表示下列内容：（一）危害国家统一、主权和领土完整的；（二）危害国家安全、损害国家荣誉和利益的；（三）属于国家秘密的；（四）影响民族团结、侵害民族风俗习惯的；（五）法律、法规规定不得表示的其他内容”。由此可见，使用错误的中国地图，或对地图中的国家、行政区划进行错误标注，都属于触及我国广告法红线的违规行为。实务中，企业如果过于注重广告图文的排版美观，忽视了地图使用的严肃性，可能会给自己带来法律风险。

2019年，我国自然资源部曾就地图中的常见错误情形进行了归纳，主要包括：

漏绘或错绘钓鱼岛、赤尾屿、南海诸岛等重要岛屿；
错绘藏南地区国界线、阿克赛钦地区国界线；
错绘台湾岛底色，或错将台湾省按照国家进行标示。[4]

“问题地图”的常见情形

（来源：中华人民共和国自然资源部官网）

除此之外，违反我国广告法相关规定的情形还包括：

将“台湾”“香港”“澳门”设置于“国家”栏目下；
将香港特别行政区区旗、澳门特别行政区区旗与我国国旗或其他国家国旗并列展示；
使用伪旗“中华民国国旗”。

三、广告投放模式的法律风险

实务中，收集消费者的个人信息并据此设计、投放个性化广告，是时下不少跨境电商的常用营销策略。在个性化广告的投放过程中，企业需要注意“个人信息收集”“信息处理”“广告投放”这三个环节的合规问题。

在“个人信息收集”环节，企业需要确保其个人信息收集行为已经取得相关消费者的“同意”。个人信息是指“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息”。[5] 我国《个人信息保护法》第十三、十四条规定，“符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：（一）取得个人的同意；……基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。法律、行政法规规定处理个人信息应当取得个人单独同意或者书面同意的，从其规定。个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意” 。由此可见，在收集个人信息前，企业需要履行“充分告知”和“取得个人的事先同意”这两大法定义务。

此外，我国《个人信息保护法》还就敏感个人信息的收集做了相应的规定。敏感个人信息是指“一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息”。[6] 根据《个人信息保护法》第二十九、三十一条，处理敏感个人信息应当取得个人的单独同意；个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T 35273—2020）也强调，“收集个人敏感信息前，应征得个人信息主体的明示同意，并应确保个人信息主体的明示同意是其在完全知情的基础上自主给出的、具体的、清晰明确的意愿表示；收集个人生物识别信息前，应单独向个人信息主体告知收集、使用个人生物识别信息的目的、方式和范围，以及存储时间等规则，并征得个人信息主体的明示同意”。

在“信息处理”环节，《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》要求，企业“利用消费者个人信息进行用户画像时，应当符合《个人信息保护法》《消费者权益保护法》等法律法规的规定，确保消费者画像依据来源合法，尊重消费者人格尊严，避免使用有违社会公德、歧视性、偏见性用户标签，发现消费者画像存在错误的，有必要及时进行修改。”

在“广告投放”环节，企业需要确保其广告“具有可识别性”。对于在网站、手机APP中推送的个性化广告的企业而言，还需注意：“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”；“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”。[7] 2022年9月30日，国家互联网信息办公室、工业和信息化部、国家市场监督管理总局发布《互联网弹窗信息推送服务管理规定》，重申“弹窗推送广告信息的，应当具有可识别性，显著标明‘广告’和关闭标志，确保弹窗广告一键关闭”。[8]

四、合规要点

广告合规不仅关乎营销策划的顺利进行，还关乎企业的品牌形象与社会信用。为此，笔者建议跨境电商将广告审核职能嵌入现有合规管理部门，由法务、风险防控等部门履行企业广告合规审查职责，配备广告审核专员，同时配合外部律师，共建广告合规防线。

对于广告文案，企业可以制定广告合规正面清单与负面清单，从而更加有效地杜绝违规信息的发布。在进口产品广告发布前，企业应结合产品的使用目的、使用方式、作用部位等，判定该产品在我国法律规定下的所属类别，并在此基础上，按照我国对该类别相关产品标签、广告的要求，对包装标签、广告内容进行针对性的修改。

必要时，企业可以在广告中增加注释，对广告中的信息做进一步的解释和说明，避免消费者误解。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引用的学术观点在学界存在分歧的，应该在引用时将存在分歧的情况予以注明。

对于广告中地图的使用，企业应对照我国自然资源部公布的《快速识别“问题地图”》，对广告中地图的标识、底色等进行仔细审阅。

制作、投放个性化广告时，企业需要审核消费者个人信息收集项目方案，确保个人信息的收集使用具有合法、合理、明确的目的。同时，对照《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》，就企业数据收集合规制定详细的《合规审查清单》，对比多个方案，确保采取对个人权益影响最小的个人信息获取方式。在收集消费者个人信息前，企业须充分告知消费者个人信息收集与使用的目的与方法。此外，企业还需重视网页、APP、小程序的相关页面设计，以清晰、人性化的方式公布《个人信息收集清单》《隐私策略》，确保消费者在不多次切换页面或滚动页面的情况下，即可阅读。

综上所述，跨境电商在广告投放前，需审慎进行合规审查，确保营销活动顺利开展。

[1]【沪市监松处〔2022〕272022000156号】

[2] 21 CFR 101.9(c)(6)(ii), 21 CFR 101.9(c)(6)(iii), 21 CFR 101.60(c).

[3]【沪市监黄处〔2022〕012021001106号】

[4]中华人民共和国自然资源部，《快速识别“问题地图”》，https://www.mnr.gov.cn/dt/ywbb/201908/t20190802_2451218.html，访问日期：2022年10月27日。

[5] 《个人信息保护法》第四条第一款。

[6] 《个人信息保护法》第二十八条第一款。

[7] 《广告法》第十四、第四十四条。

[8] 《互联网弹窗信息推送服务管理规定》第五条第（八）款。