2022年5月24日，上海邦信阳中建中汇律师事务所“邦培第506期”由合伙人杨涛律师携助讲人张佳晟带来主题为“从执法实践看常见交易模式的商业贿赂分析思路”的精彩分享。以下分享由杨涛律师指导，张佳晟汇编整理。
本次的课程分享，杨涛律师结合他的实践经验和个人心得，从《反不正当竞争法》反商业贿赂条款的修订、商业贿赂行为的判断、现行反商业贿赂条款的不足之处等方面进行较为深入的探讨。
（一）1993年反商业贿赂条款的不足之处
《反不正当竞争法》（1993）第八条：
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
中国“商业贿赂”的概念最早在1993年反法第八条中出现。虽然该条并没有使用“商业贿赂”这四个字，然该条被认为是针对在商业领域中的贿赂行为专门制定的，因此称为”商业贿赂。1996年，国家工商总局颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》正式将“商业贿赂”四个字纳入正式文件予以确认。
杨涛律师认为，1993年反法的反商业贿赂条款存在以下不足：
1. 循环定义下无法体现商业贿赂的本质特征。使用“贿赂”来解释贿赂，并没有从法律意义上对商业贿赂进行具体的说明，当遇到创新的交易模式或者交易模式发生变化后，很难进行一个根本性的定义分析。
2. 主观目的缺乏可责性。“以销售或者购买商品”的主观目的要件属于企业的正常业务范围，在1993年反商业贿赂条款没有对商业贿赂进行明确解释的情形下，会对商业贿赂的判断造成困扰。
3. 将交易相对方界定为受贿主体影响正常交易。由于表述不明确，执法实践中有时候会将交易相对方基于销售业绩而给予的返利、奖励、折扣等认定为商业贿赂从而造成对正常商业行为的不当影响。
4. 将会计违法行为与贿赂违法行为混同。“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处”在字面上来看是一个会计不合规行为而并不必然等同于商业贿赂行为。“回扣”的违法性认定会导致部分正常返利、奖励、折扣行为也直接被认定为违法，从而“误伤”部分正常商业行为。
（二）2017、2019年反法形成的反商业贿赂基本架构
《反不正当竞争法》（2017、2019）第七条：
经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
2017年反法的修订在很大程度上纠正了1993年反法反商业贿赂条款存在的问题，是中国商业贿赂立法的里程碑。修订后的新反商业贿赂条款（“新条款”）形成了中国反商业贿赂的基本架构，具体在于：
1. 不再将会计违法行为直接等同于商业贿赂行为。新条款删去了“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处”的规定，表明了会计违法和商业贿赂违法是两个不同的违法行为。
2. 全方位规制商业贿赂的“贿赂条款”“会计条款”“内控条款”三管齐下的雏形形成。新条款的第三款实践中是一个“内控条款”，对于企业产生了责任分割的一个效果，促进企业开展内部合规制度建立。
3. 受贿主体的外延体现了商业贿赂的本质特征。新条款将交易相对方排除在受贿主体之外，将对于商业贿赂的认定从双方关系转变为三方关系的判断。杨涛律师结合其个人心得，对在新条款下规定的受贿主体和商业贿赂行为的判断在下一部分进行了详细的解读。
新条款将受贿主体较为明确地罗列为了三类主体，除了让企业在日常合规实践中能够更加准确的进行商业贿赂风险分析与判断外，在杨涛律师看来，其更重要的意义在于透过这种罗列体现了商业贿赂的重要特征：商业贿赂必然涉及三方关系。
1. 前两类受贿主体的判断 – 对于社会运行的基础信任关系的损害
在一个双方关系中，交易相对方获得财产性利益具有商业合同下的合法基础。然而新条款的前两类受贿主体，“交易相对方的工作人员”和“受交易相对方委托办理相关事物的单位或者个人”并不是实际的交易相对方，而只是交易中的直接磋商对象。向前两类主体给付财产性利益并不具有合法性基础，直接磋商对象获得财产性利益仅有一个合法基础，即其与交易相对方之间的雇佣合同或者委托合同。两种都形成了一个“第三方信义义务”，商业贿赂实质上是对此“信义义务”的损害，即在财产性利益的给付下，前两个主体不再基于对所供职单位或者委托人的最大利益行事，而是基于个人利益而行事，从而损害供职单位或委托人的利益。宏观来看，雇佣关系和委托关系是现代社会经济运行的基本之一，而前两个主体接受财产性利益的给付则会瓦解社会运行的基础信任关系。杨涛律师认为这正是商业贿赂违法属性的根本原因，也是对商业贿赂行为进行判断的本质特征。
2. 利用职权影响交易的判断 – 对于社会管理机制的损害
第三类受贿主体中，“利用职权影响交易的单位或者个人”通常指的是拥有公权力的单位或者个人，该权力涉及到的是职务廉洁性的客体。与前两类主体涉及到的“第三方信义义务”相同，职权是一种权利授予，差别是前者是私权利授予，而后者是公权力授予。向被授予职权的直接磋商对象给付财产性利益同样没有合法性基础。如果在财产性利益的给付下，被授予职权者出于对于个人利益的考量，不当行使其所获职权，违背职务廉洁性的基本要求，其同样对社会经济运行的基础关系造成了损害，对于公权力来说，其损害的是公共授权需要其管理的公共利益，是社会管理运行的基础机制。
3. 利用影响力影响交易的判断 – 基于社会信任关系的影响力
第三类受贿主体中，“利用影响力影响交易的单位或者个人”作为受贿主体的兜底条款，实质上是基于社会运行基础关系的另一种形式。结合交易实际和商业贿赂的本质特征，杨涛律师认为“影响力”必须基于某一特定的交易而成立，并且这种“影响力”必须基于某一种社会运行的信任关系。这种信任关系可能是前述三种关系，雇佣关系、委托关系或是公权力关系中的某一种，也可能是不归于前三者的某一种信任、信赖关系，但是都要基于信任基础。在杨涛律师之后分享的一些案例中，易于取得外地游客信赖，方便提出就餐建议的出租车司机、能够对租户宽带选择进行影响的物业公司等都在执法实践中被认定为属于“利用影响力影响交易的单位或者个人”。
综上所述，可以根据商业贿赂的本质特征，形成一个对业贿赂行为判断的初步思路（仅供参考）：
1) 交易中是否存在一个三方关系？
2) 交易中真正的交易相对方是谁？
3) 三方关系中的第三方与交易相对方之间是否存在一种社会运行的信任机制？如存在，根据信任关系的种类，可能构成前两类主体或者“利用职权影响交易的单位或者个人”。
4) 是否存在一种社会信任关系能够对交易中的决定产生影响？如存在，则可能构成“利用影响力影响交易的单位或者个人”。
反法修订在即，杨律师认为目前反商业贿赂条款形成的基本架构虽然能够较好的应对反商业贿赂的中国实际，帮助企业和律师对商业贿赂行为和风险作出判断，但是其仍然存在不足之处，在修订中可以做出改进：
1. 摈弃循环定义。现反商业贿赂条款中仍然保留了“贿赂”的字样，存在一定的循环论证。需要通过内涵定义的方式更加明确的体现商业贿赂的本质，具体可行的定义方法有待进一步研究。
2. 摈弃条款中仅涉及双方关系的规定。目前的会计条款中仍然存在直接指向交易相对方的违法认定，在逻辑上可能不够统一。
3. “贿赂条款”“会计条款”“内控条款”三管齐下的全方位治理需要更加细化。会计条款需要明确是否需要设置罚则，而内控条款需要更加贴近中国的实际国情帮助中小企业更好地进行内部合规。
最后，杨涛律师对于执法实践中的商业贿赂案例进行了分析思路分享，比如2020年执法数量较多的宽带接入商业贿赂案件和医疗器械投放类案件。
具体案例分析可详见张士海律师、杨涛律师团队编写的《中国反商业贿赂执法报告》。
