2020年疫情发生之初，线下餐饮、酒店等行业遭到严重冲击，大量员工没有工作任务，企业负有极大人力成本。而在线生鲜电商等行业却面临员工回老家、在线订单暴增等情况，人手严重不足。此时，“共享用工”的概念大量出现，一些共享用工平台作为信息纽带，交换用工信息，促成缺工企业与用工富余企业之间的员工共享，极大地缓解了用工压力和就业压力。
事实上，共享用工作为一种灵活用工方式，不仅适用于疫情期间，也适用于淡旺季明显的企业之间。但这种用工模式，由于缺少法律规范约束，容易引起争议。2020年9月30日，人力资源社会保障部办公厅发布了《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号），对共享用工作出了指导性的意见。各地纷纷响应。2021年2月5日，上海市人社局发布了《上海市共享用工指导和服务工作指引》（沪人社关〔2020〕44号）。同时，政府部门也介入指导共享用工信息平台的搭建与完善，如上海依托“乐业上海”微信公众号就业服务平台、北京则有“FESCO共享用工”平台等。现，本文就相关政策对于共享用工作出的规范加以梳理，旨在为企业和劳动者们提供参考。
答：共享用工中存在三方主体，分别是拥有富余劳动力的企业（原企业）、缺工企业以及劳动者。三者之间的关系主要是原企业在保留与劳动者之间的劳动关系的前提下，向缺工企业暂时“出借”劳动力，实现劳动力的暂时分配。
人社厅发〔2020〕98号文明确，这种“共享用工”情形下，劳动关系主体并不发生改变，即劳动关系仍然在劳动者与原企业之间建立，原企业与缺工企业之间建立“共享用工”的合作关系，劳动者实际为缺工企业提供劳动力，接受缺工企业的管理。此处的“管理”关系，笔者认为，不同于劳动关系中用人单位与劳动者之间的管理关系，缺工企业与劳动者之间的“管理”的人身从属性应当相对较低，仅限于完成共享合作的目的所必要的生产经营管理需要，缺工企业无法改变劳动关系，其对劳动者的管理应当属于有限度的管理。
答：共享用工与劳务派遣、劳务外包、借调的区别如下：
1) 劳务派遣单位是以派出劳动力进行营利的法人，必须要取得行政许可，所派遣的岗位具有“临时性、辅助性、替代性”，临时性岗位不得超过6个月，辅助性岗位为非主营业务岗位，替代性岗位为用工单位劳动者无法工作的一定期间内由其他劳动者替代的岗位，且劳务派遣人员比例不得超过用工单位总人数的10%。而共享用工并不具有营利性，也没有前述资质要求、岗位要求、人数要求，共享期限只要不超过原劳动合同的剩余期限即可。
2) 劳务外包是指劳务发包单位将本单位部分业务的劳务发包给具有合法资质的劳务承包方，并签订劳务外包协议，承包方按约完成劳务承包任务，发包单位按约向劳务承包方支付劳务外包费用，前述费用中包括了劳务承包工的劳动报酬，由承包方支付给具体的劳务承包工。而共享用工中，原企业将自有的富余劳动者“借”给其他缺工企业，属于劳动力合理调配，不从中收取费用，具有非营利性。
3) 借调，最早出现在1962年的《国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定》（已废止）中， 1993年的《国有企业富余员工安置规定》对于借调期间的工资福利待遇作出了规定。可以看出，借调一词，具有鲜明的国企特色。随着社会改革发展，关联企业之间往往也会借调员工。而共享用工，则更进一步扩大了共享范围，没有关联关系的企业之间也可以自行或者通过共享用工平台获取用工信息，达成匹配，并通过合作协议确定双方权利义务，在不改变劳动关系的前提下，利用好同一名（批）劳动者，以满足不同时期双方各自的用工需求。可以说，借调是与共享用工最接近的用工形式，法律关系基本一致。
答：劳动者可以拒绝企业的共享用工安排。
在这三方主体之间，尽管表面来看是企业之间的“合作”“共享”劳动力，但在落实到具体的劳动者方面，由于共享用工涉及劳动者工作地点、工作内容、甚至是薪资的改变，对于这些与劳动者利益密切相关的变化，需要经过劳动者的同意。
人社厅发〔2020〕98号文也明确提到了，原企业在将劳动者安排到缺工企业工作前应征求劳动者意见，与劳动者协商一致，并与劳动者签署变更协议。缺工企业应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。
答：劳动者的工资由缺工企业将劳动报酬结算给原企业，并由原企业发放给劳动者。
人社厅发〔2020〕98号文明确，缺工企业应当及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业。原企业应当按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。
答：人社厅发〔2020〕98号文和沪人社关〔2020〕44号的文件中对此并未做出明确，笔者认为有赖于各方的约定。如未做明确约定，原则上由于劳动者在缺工企业处实际工作，遵守缺工企业规章制度，享受缺工企业处规定的福利待遇，但如原企业福利待遇高于缺工企业的，出于公平合理原则，原企业应当向劳动者予以补足。
答：共享用工期间劳动者的社保还是由原企业缴纳。由于劳动关系仍然是由劳动者与原企业之间建立，故原企业负有为劳动者缴纳社保的义务。
人社厅发〔2020〕98号文明确，原企业应当按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费。
答：共享用工期间发生工伤的，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。
人社厅发〔2020〕98号文明确，如共享员工发生工伤，可按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。
答：不论国家还是地方层面的政策文件，均对此未做明确规定。因解除劳动合同需有法可依，因此，在缺少明确依据的情形下缺乏企业做出解除决定具有一定的风险。
人社厅发〔2020〕98号文明确，劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。但对于缺工企业能否据此解除劳动合同并未做规定。
如果原企业对劳动者的该等行为是否构成违纪缺乏规章制度依据，在变更劳动合同时三方也未进行明确规定，笔者认为，原企业依据劳动者违反缺工企业规章制度而解除存在被认定为违法解除的法律风险。
至于不胜任工作解除，从法律规定本身来看该等解除必须以调岗或培训后仍然不胜任工作为前提，如果原企业未对劳动则进行过调岗或培训就解除显然违法。
答：人社部和上海地方的文件对此均未作出明确规定，如果三方对此有明确约定的，且该等约定不违反法律规定，劳动者的“辞职权”应当依据三方约定执行。如果三方未做约定的，笔者认为，“辞职权”是法律赋予劳动者的权利，劳动者可提前三十日通知缺工企业和原企业后返回原企业。
人社厅发〔2020〕98号文明确，劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝。劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。但对于协商不成的后果，人社部未做进一步明确。
笔者个人观点是，由于共享用工系企业间的安排，不应增加劳动者的义务，不应限制劳动者的就业自主权。在正常的劳动关系项下，劳动者提前三十日即可无理由解除劳动合同，那么在共享用工中，如各方没有约定的，劳动者提前三十日通知缺工企业和原企业，则其也应当可以离开缺工企业，原企业也应予以接收。
答：如有约定缺工企业认可共享期间工作年限的，按照约定执行；如未做约定的，因共享用工期间缺工企业和劳动者不建立劳动关系，所以该等期间不计入在缺工企业的工作年限内。
共享期间，劳动者与缺工企业之间并非劳动关系。根据人社厅发〔2020〕98号文，如果共享用工期满，劳动者继续在缺工企业工作的，各方应当协商延长用工期限，协商不成的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。这也反映了，原企业与劳动者之间的劳动关系是基础法律关系，如劳动者希望回到原单位，则首先应回到原单位，无法定情形，原单位不得解除劳动合同。如劳动者希望留在缺工企业，不再基于原企业与缺工企业的安排，则其应当与原企业解除劳动关系，此时应属劳动者自行辞职，自然不计算在缺工企业的工作年限内。
在共享用工过程中，劳动者、原企业和缺工企业往往会签署两份合同：一份是原企业和缺工企业之间的共享用工合作协议；另外一份是原企业和劳动者之间的劳动合同变更协议。各方主体在签署相关协议时，笔者建议如下：
1) 原企业和缺工企业之间的共享用工合作协议
对于原企业而言，要尤其注意工伤责任的补偿约定。劳动者在缺工企业处工作，原企业自身已经无法尽到劳动保护义务。一旦发生工伤事故，由于劳动关系和社保均在原企业处，尽管会由工伤保险基金承担一部分费用，但诸如护理费、伤残津贴、一次性伤残就业补助金等费用仍需要原企业承担。故，对于原企业来讲，要事先做好与缺工企业之间的补偿约定，也能够变相要求缺工企业做好劳动保护，从根本上保护劳动者的权益。
对于缺工企业而言，首先要注意的是避免被认定为与劳动者之间建立劳动关系，因此建议在合作协议中明确，共享期间的劳动关系仍然在原企业与劳动者之间建立。其次要注意退回劳动者的约定，例如，明确约定在劳动者不胜任工作、严重违反规章制度、因伤病不能工作等情形下缺工企业有权退回劳动者，而对于劳动者无理由擅自回到原企业或原企业单方要求劳动者回到原企业的情形，已经构成对合作协议的违约，同时也可能给缺工企业带来一定损失，故可以约定要求原企业进行一定的赔偿或另行安排人员。
2) 原企业和劳动者之间的劳动合同变更协议
对于原企业而言，需要注意将缺工企业的具体信息如实披露给劳动者，包括单位名称、工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等信息。由于原企业与劳动者之间的劳动关系并不发生改变，故对于原企业中一些原则性的规章制度，仍可以要求劳动者予以遵守，但对于一些涉及绩效、福利、休假相关的规章制度，由于劳动者并不为原企业提供劳动，原企业也可以在变更协议中明确，相关规章制度在共享期间不适用于该劳动者。此外，对于劳动者被退回情形或者劳动者无理由自行回到原企业的情形，原企业也可以与劳动者在变更协议中明确后果承担，可以约定赔偿损失，但不建议约定违约金。
对于劳动者而言，首先需要注意劳动关系主体仍为原企业，原企业负有支付薪酬福利待遇、承担工伤保险责任的义务，建议在变更协议中明确劳动关系主体不发生改变。其次，对于共享期间是否计入原企业工龄的问题，可以在变更协议中明确计入原企业的工龄，避免今后在计算补偿金等方面与原企业就该段工龄的计算发生争议。再次，对于共享期间是否还需要遵守原企业规章制度的问题进行明确。
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