熊凡凡  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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所谓排他，是通俗的讲法，主要表现为品牌方要求项目方在一定范围内不能再引进与品牌方相同（或类似）的业态（或具体品牌）。其中，一定范围包括时间范围和空间范围，时间范围涵盖品牌方租赁期限甚至续租期限，空间范围一般是商业项目的全部或部分区域。如果项目方违反这样的招商限制，根据排他性条款的约定，通常需要承担相应的违约责任。

对于项目方来说，这样的排他性条款是否合规是首先需要考虑的问题，以及合规前提下的违约风险防控也是不可忽视的问题和难点。这些问题，对于品牌方来说也同样值得重视。笔者在下文针对排他性条款的风险防控进行解析。

在合规问题上，根据笔者的观察，排他性条款最可能存在的风险是被质疑属于格式条款和构成垄断（或不正当竞争）。

排他性条款既属于商业惯例的一种，内容本身存在合同无效事由的可能性已非常小，但实践中确实存在观点认为排他性条款属于格式条款，并基于对格式条款的一般印象，进而认为排他性条款可能因此无效。有这样的疑虑，是基于大品牌方一般均有自己的租赁格式文本和固定排他内容，并拒绝签署项目方提供的租赁文本。品牌方的固定排他内容在一定程度上确实加重了项目方的责任并限制了项目方的权利，符合格式条款的外观，但即便排他性条款属于格式条款，条款本身也并非当然无效。排他性条款作为商业条件，项目方必定事先明确知晓并有过协商，如项目方接受排他限制，则更应当认为租赁双方就租赁商业条件已达成一致，是租赁双方意思自治的结果，排他性条款不因此无效。

此前星巴克与瑞幸咖啡之前的纠纷，让不少人注意到商业租赁中可能存在的垄断/不正当竞争行为，排他性条款一时也因此成为法律从业人士的关注焦点。不正当竞争行为在该问题上似是而非，因现行《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为具体明确且没有兜底，排他性条款没有构成不正当竞争行为的空间，但因可能归属于“经营者滥用市场支配地位”情形，排他性条款无法绝对排除垄断嫌疑。市场支配地位概念十分抽象，其滥用认定标准复杂且需经过主管部门才能得出最终权威结论。

笔者认为，商业项目的限定范围不构成相关市场，品牌单店也无法进行市场份额认定，因此仅在特定商业项目范围内进行排他限制，本身不足以构成垄断。同时笔者也注意到，如存在部分品牌方在其进驻的所有商业项目内均要求排他且品牌占据较大市场份额，是否可能因此构成垄断是尚有争议的问题，期待瑞幸咖啡诉星巴克的纠纷结果会给市场更多的信号和指引。

商业项目实际运营过程中，项目方基于各种各样的因素，可能会考虑突破在先排他限制，引进属于排他范围内的业态/品牌，此时项目方将面临违约风险。项目方的再招商行为本身没有绝对的对错，关键是要甄别评估违约所带来的商业利益和法律风险，当商业利益高于甚至远高于风险时，必要的违约行为将成为商业决策不可避免的环节。

在进行违约风险评估时，笔者认为，司法实践所形成的倾向性意见将有助于租赁双方更为准确把握风险。就前述倾向性意见，笔者经检索相关案例，初步有以下结论供读者参考：

未约定违约责任

如排他性条款未明确约定出租人的违约责任，实践中一般有以下裁判观点：（1）酌情支持承租人损失，如无法证明存在损失的，则不予支持承租人的损失主张；（2）承租人不可擅自以拒付租金进行抗辩，否则将构成严重违约。

如在(2015)浙杭民终字第944号案件中，法院认为：“对租赁合同而言，交付房租系承租人应履行的主要合同义务，承租人以出租人在租赁区块内开设其他宾馆等为由拒不履行交付房租的主要义务，显然构成严重违约，承租人完全可以通过其他合法途径进行救济，但不能拒付租金。”

又如在(2018)粤01民终20696号案件中，法院认为：“万润万家超市的同业竞争不是导致王伟平营业额增长率下降的唯一因素，除此之外，王伟平对其商铺的经营方式、服务质量等均可引起营业额增长率的下降。因此，王伟平提交的证据不足以证明其利润损失。”

约定了违约责任

相关案例中所呈现的承租人违约责任一般有以下几种：降低租金标准、不予支付租金、支付违约金、解除租约、赔偿损失等。

1. 对于降低租金标准的主张，如降低标准可以明确（如租金减半支付或减免一定期限内的租金），一般予以支持。

如在(2015)穗中法民五终字第1335号案件中，法院认为：“原审法院认定秦大科违反合同约定的排他条款，应承担相应违约责任理据充分，悦达咖世家公司主张2012年11月20日之后的租金应按排他条款的约定减半支付，符合双方合同约定，原审法院予以支持，处理并无不当，本院予以维持。”

2. 对于不予支付租金的主张，租约继续履行时，不予支付租金将导致租赁双方利益严重失衡，实践中一般酌情调低现有租金标准。此外，对于争议期间未付租金的逾期违约金，倾向于不予支持。

如在(2015)姑苏民五初字第00279号案件中，法院认为：“理解‘有权不交纳租金’的含义，不能断章取义，应当结合租赁合同的所有内容来理解，该条款的表述应认定为双方对违约责任的约定，该条款理解为如世茂公司违约，应当承担相当于租金金额的违约金，更加符合该条款的本意。如“有权不交纳租金”理解为免除租金，显然对一方明显不公平。结合本案世茂公司的违约程度、世茂公司的违约给上诉人造成的实际损失等情况看，该项违约责任的约定显然过重，应当予以调整。”（该案支持租金约为合同约定标准的75%）

又如在(2017)沪01民终4030号案件中，法院认为：“鉴于圆泓公司先前拒付租金系双方对高正公司是否违反排他性条款存在争议，故圆泓公司不构成违约逾期支付租金，高正公司主张逾期支付租金的滞纳金，缺乏依据，本院不予支持。”（该案支持租金为合同约定标准的70%）

3. 对于支付违约金的主张，一般综合考虑双方过错程度、承租人的实际损失、履约保证金缴纳情况等因素酌情确定。

如在(2015)穗中法民五终字第1335号案件中，法院认为：“虽然约定秦大科有权在因悦达咖世家原因导致租赁关系提前终止的情况下另行收取相当于六个月租金额度的违约金，但由于秦大科先前存在未及时向悦达咖世家提供租金发票的行为，而涉案商铺的经营也确实受到天河东路隧道工程围蔽施工的较大影响，且秦大科还违反合同约定引进‘漫咖啡’，从公平的原则出发，酌情认定悦达咖世家公司应向秦大科支付相当于两个月租金的提前终止合同违约金。”（该案中保证金没收）

4. 解除租约的主张，一般予以支持，并通常伴随着赔偿损失（含装饰装修）的责任。其中，对于直接损失和间接损失的支持尺度，各地存在一定差异，需要根据个案具体情况具体分析。（如实践中也存在支持剩余租期内经营利润的裁判观点，但属个例）

如在(2014)湘高法民一终字第194号案件中，法院认为：“间接损失的确定涉及到年平均经营利润及剩余租期两个因素。对于年平均经营利润，根据怀鹤价民评鉴字（2014）03号价格认证结论，凯乐迪大酒店前三年的年平均经营利润为2590000元，但若完全以每年2590000元作为剩余租期的年经营利润显然不符合公平原则。考虑到市场风险、酒店新旧程度及宏观政策等因素对酒店入住率的影响，本院酌情认定间接损失的赔偿比例为20%，即每年518000元（2590000×20%）。对于剩余租期的确定，应当自凯乐迪大酒店退出经营场地之日起计算至租赁期满之日止。”

除帮助租赁双方更好地评估违约风险，以上初步结论也可指引租赁双方在谈判初期根据需要设计争取具体的违约责任内容，但考虑到实际案件情形不尽相同，具体案件的最终责任认定结果可能与以上分析存在出入。

为实现商业上的利益最大化，必要的妥协和违约都是策略，准确把握排他性条款应用的法律问题，是商业租赁双方均不可忽视的工作要点。而实践中，项目方作为被限制的一方，并非完全被动，也会考虑对品牌方提出形式多样的对等条件，如要求品牌方在项目周边一定范围不再开设新店，或要求品牌方保证（优先）进驻项目方开发的其他商业项目等。在此基础上，排他性条款已非单纯的权利限制，为实现互利共赢，商业租赁双方在通往战略合作的道路上将越走越远。