摘要：最近，资产管理业务综合报送平台关于实际控制人的报送端口已悄然发生了变化，本次变化意味着基金业协会已认可私募基金管理人不存在实际控制人的情形。
王 斌 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师
李志奇 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
私募业务作为我国金融行业的重要组成部分，自中国证券投资基金业协会（简称“基金业协会”）发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（简称“《公告》”）之日起，实际控制人的认定一直是法律意见书需要发表对应法律意见的重点核查内容。
最近，笔者发现资产管理业务综合报送平台（以下简称“报送平台”）关于实际控制人的报送端口已悄然发生变化（以下简称“报送平台更新”）：
报送平台 “实际控制人”的标题已变更为“实际控制人／第一大股东”，本文旨在明晰基金业协会不同时期对私募基金管理人实际控制人监管态度的基础上，对基金业协会认定实际控制人的最新标准进行分析和讨论。
《公告》发布后，参照《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《指引》”）第五条要求，法律意见书应当对“申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用”发表法律意见。在报送平台上线前，法律意见书在认定实际控制人一般会参照IPO的要求，层层穿透核查至自然人、国有资产管理机构。
严格按照《指引》“若有”的表述，似乎隐含着基金业协会认可私募基金管理人无实际控制人的情形（实践中确也存在私募基金管理人无实际控制人的情形），且据笔者了解，在该时期也存在少许没有实际控制人的私募基金管理人备案通过的情形。
报送平台上线后，在《资产管理业务综合报送平台操作手册》中，基金业协会将实际控制人定义为“控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织”；同时，基金业协会在报送平台中进一步提示，认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受外国金融监管部门监管的境外机构。
报送平台上线后，基金业协会对认定私募基金管理人的实际控制人予以了进一步的明晰，解决了当时法律意见书在认定私募基金管理人实际控制人时的疑惑。报送平台上线后关于私募基金管理人实际控制人认定的实践与报送平台上线前认定的实践相比较，出现了以下变化：
▋ 私募基金管理人实际控制人的认定无需严格按照IPO的标准，层层穿透至自然人、国有资产管理机构；在私募基金管理人备案登记过程中，认定实际控制人仅需穿透至自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受外国金融监管部门监管的境外机构。
▋ 私募基金管理人在备案登记时，可以在报送平台将控股股东填报为实际控制人。（注：《公司法》第二百十六条规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。笔者认为，严格按照《公司法》的规定，实际控制人应为股东之外的人。）
▋ 私募基金管理人必须具备实际控制人，如按照股权结构或公司管理安排无法认定实际控制人，需股东签署一致行动协议以追溯认定实际控制人。
报送平台更新后，基金业协会并未对实际控制人的定义进行变更，但是在符合基本定义的前提下，其对实际控制人的认定进一步细化为5条标准，具体如下：
1）持股50%以上的；
2）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的；
分析：本条认定标准明确了“通过行使表决权……”，但是在公司治理实践中，公司董事会成员除通过股东会选举产生外，还可以章程约定由股东直接委派，该表述是否意味着基金业协会在认定实际控制人时主要着眼于表决权，而不认可能够直接委派董事会半数以上成员的股东对公司具有控制权？与此同时，如公司存在对董事会成员任命的表决享有“一票否决权 ”但又无法行使表决权决定董事会半数以上成员当选的股东，对于其他股东而言，是否还可以按照本条标准进行认定？
3）通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的；
分析：在本条认定标准中，基金业协会在引用《公司法》对实际控制人定义的基础上，增加了 “表决权持股超过50%” 的并列条件。
首先，笔者对该并列条件存在一些疑问，如某一股东表决权持股超过50%是否可以直接按照第1条的标准进行认定？是否还存在需要按照本条标准进行认定的情形？
其次，实践中为了满足基金业协会必须填报实际控制人的要求，私募基金管理人持股未超过50%的第一大股东，往往会通过签署一致行动人协议确定其为公司的控股股东，从而追溯认定实际控制人（如需）。按照本条标准的规定，笔者认为，在前述情形下，如第一大股东持股未超过50%，在认定实际控制人时，不再建议仅将“通过协议能够实际支配公司”作为认定理由追溯认定实际控制人。
最后，实践中如存在持股超过30%但未超过50%的第一大股东，除签署一致行动人协议外，还会参照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定，“存在投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%行为的为其拥有上市公司控制权”，通过追溯持股比例超过30%的第一大股东以认定实际控制人，按照本条标准的规定，笔者认为，基金业协会可能不再认可通过追溯持股比例超过30％的第一大股东以认定实际控制人的方式，但在该情形下将可以直接在报送平台填报第一大股东的信息，并由第一大股东承担相关责任。
4）合伙企业的执行事务合伙人；
分析：考虑到合伙企业（特别是有限合伙企业）的特殊性，对于合伙企业的实际控制人是否可以直接参照有限责任公司的认定标准，按照合伙人持有合伙份额的比例认定实际控制人，还是需要综合考虑执行事务合伙人的合伙企业管理职能？实践中也存在诸多不同的理解。按照本条标准的规定，笔者认为，在私募基金管理人备案登记过程中，将极大的简化了合伙企业实际控制人的认定，但是，是否可以将非执行事务合伙人（特别是其他普通合伙人）认定为实际控制人仍有待进一步的实践明确。
5）在无法满足前述认定标准时，可以在系统中填报“第一大股东”，由其第一大股东承担相应的责任。
分析：明确可以在系统中填报“第一大股东”是本次报送平台更新最大的亮点。本条标准的规定至少表明了，基金业协会认可私募基金管理人存在不存在实际控制人的情形。但同时，也留下了需要进一步讨论的新问题：
首先，本条规定明确“在无法满足前述认定标准时”，该前提是否可以表明，基金业协会只认可根据前4条的标准去认定实际控制人？如根据前4条标准无法认定实际控制人时，只能填报第一大股东？
其次，如私募基金管理人存在并列第一大股东应当如何填报？笔者曾向基金业协会咨询该问题，协会工作人员表示系统仅能填报一名第一大股东，如存在并列第一大股东，则可以通过签署一致行动人协议的方式解决。但笔者认为，第一大股东认定的基础应是持股比例而一致行动人协议约定的核心是表决权，严格意义上来说，签署一致行动人协议并不能解决前述问题，而且签署一致行动人协议极可能可以直接适用前4条的标准追溯认定实际控制人，削减了新增本条规定的价值。
实践中，常常存在实际控制人和控股股东的法律概念混淆，但考虑到私募基金管理人存在无法认定实际控制人的可能性，笔者认为，本次报送平台的更新不可不谓是我国私募基金管理人备案登记制度的重大完善。
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