保管合同又称寄存合同，顾名思义是指寄存人将寄存物交保管人保管，并由保管人于保管结束时返还寄存人。保管结束时寄存人怠于取回寄存物，保管人是否还有保管义务，对于怠于取回的寄存之物又当如何处理呢。

笔者所在团队近期处理客户某服务器托管合同纠纷时即遇到这一问题。客户经营服务器托管业务即为其他企业寄存的服务器提供保管及维护服务。因寄存企业不按约支付保管费用，客户在多次催告无果后依法通知该企业解除服务期托管合同。通知送达后，寄存企业自此失联，留下成堆的服务器“无人认领”。这些服务器因常年使用，本身折旧后的价值很低，已属于行业内无人问津的东西，非常的“占地方”，客户判断继续保管是得不偿失的。可如果就这么丢弃了，万一寄存企业哪天回来索要，客户担心因此需要承担责任。

为此，客户查询当年托管服务器合同，发现其中约定了这么一条：在合同期满90天后，如寄存人未能将设备取回，视为其放弃该设备产权，客户有权自由处置，寄存人不得提出任何赔偿要求。是否能依据此条约定自由处置这些占地方的“大家伙”呢？

笔者认为，其中的关键在于如何理解“有权自由处置”的法律含义。

第（2）种理解是关于保管人实现留置权方式的一种约定。根据物权法第二百三十八条，实现留置权需要经过折价、变卖、拍卖。折价需要与寄存人协商一致。因此，进一步说明该理解，既然有权自由处置，那行使留置权是否可以不经司法而自行变卖或拍卖，并以所得价款优先清偿所欠债务。

由于物权法和担保法中并未明文规定实现留置权之变卖和拍卖是否必须经司法程序，在有约定的情况下是否可以自行变卖。因此，拍卖确实有疑问。

为此，笔者查阅了相关判例，发现在天津恒润物流有限公司与嘉兴汇鑫海运发展有限公司航次租船合同纠纷案（天津高院(2015)津高民四终字第67号）中，审理法院认可债权人不经司法程序自行变卖留置物的行为，同时审理法院认为如果自行拍卖、变卖的话其价格须不低于市场价，否则存在赔偿问题。笔者认为，此种裁判观点可资借鉴。

当然就“有权自由处置”而言，其中还包括对寄存物的使用。处理本案时，客户也有此考虑。

对此，根据《物权法》第二百三十四条，留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任；《担保法司法解释》第九十三条，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任，以及从《物权法》第一百四十四条，《担保法司法解释》第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条适用留置的规定来看，未经寄存人同意，保管人使用留置财产造成损失会产生赔偿义务。

赔偿义务与寄存人对保管人的债务存在一个抵销的情况，至于是否能全部抵销，具体需看赔偿义务金额与债务金额孰大孰小。

第（3）种理解是作为事先约定的代物清偿的约定。关于代物清偿，一直有不同的理解，其中有最高院法官曾撰文总结主要有以下三种观点：

第一种观点认定协议无效：即严格遵循代物清偿的要物性（即不给付不生效），认定未现实给付则不产生法律效力，原债务仍然有效。

第二种观点认定协议有效：该观点坚持意思自治原则，认为契约应当得到遵守（参考判例上海市高级人民法院(2009)沪高民二(商)终字第43号）。

第三种观点是认定协议内容属于无效的流担保条款。

笔者总结认为依据“法无明文禁止即可为的原则，肯定其效力。

债权人有权依据代物清偿协议约定请求债务人履行替代给付义务，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，拍卖、变卖价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人；如不足清偿债务，债权人就差额部分仍有权向债务人主张。但当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议”[1]。

据此，笔者理解认为，事先代物清偿是可以约定的，但应履行清算程序，即折价（协商签署协议）、变卖（经法院）、拍卖（经法院），如果债务人不配合只有通过诉讼处理。但就本案而论，似乎并不适用。

第（4）种理解是将其视为所有权放弃。笔者查阅有关法律法规，目前并未发现法律法规层面有任何所有权放弃的明文规定。笔者查阅所见的司法实务判例中，确有判例认为所有权放弃属于民事主体处分自己的权利，如上海市高院(2010)沪高民四(海)终字第117号案例中，审理法院认为“华禧公司是否向佳绵公司做出放弃系争货物所有权的意思表示。所有权的抛弃乃民事法律行为之处分行为，有权处分者一经做出，便发生物权法上的效果。

因此，对于弃货这一物权处分行为须以明确、肯定的方式做出。”同时，也有地方法院判决认可所有权放弃的，如内蒙古高院(2014)内民三终字第11号案例、新疆高院(2014)新民一终字第59号案例。但笔者发现，司法实务中也存在相反的判例，有关法院认为所有权放弃除意思表示外，还需要有债务人放弃的事实行为，如上海一中院（2015）沪一中民二（民）终字第2695号案例，上海一中院（2014）沪一中民二（民）终字第690号案例。

笔者认为，目前司法实务中关于所有权放弃并无统一的意见，而以上支持所有权放弃观点的二则判例均为租赁合同纠纷，且其中法院不支持承租人主张返还请求权的裁判观点中也暗含了承租人放弃对要求返还物之实际控制的事实行为。而本案的合同性质按合同法归类属于保管合同，因此，目前关于所有权放弃约定并无直接法律依据。