
作者 | 戴天骁 裘菲寅 裴洁晨
上海市农业农村委在8月29日在其官网发布了《关于公开征求<关于做好工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权审批的实施办法>(意见征求稿)意见的公告》。最重要的内容已经在文件名称中体现,即对工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权实施行政审批。今年7至8月,除上海外,江苏、浙江、安徽、江西、广东、湖南、河北、天津、重庆、西藏等多个省级农业农村部门相继发布了对社会资本流入土地经营权进行审批的规范性文件,正在向社会征求意见中。这是值得关注的情况,说明这个行政审批事项的具体落地势在必行。
我们结合多年从事农村土地流转法律服务的经验,从律师角度对上海的意见征求稿提出一些完善建议,供实践参考。这次市农委发布的意见征求稿的部分内容相对原则,留下空间给涉农区根据实际情况做进一步细化。因篇幅原因,本文以聚焦重点为主,不少值得进一步细化的内容未予展开或暂未提及。
注:文末附《社会资本流入土地经营权制度沿革》及意见征求稿全文
一、关于纳入审批的土地范围
意见征求稿第二条第(二)款规定“纳入审批范围的农村土地是指:本市农民集体所有的耕地,以及其它依法用于农业的土地”。
按照农业农村部《农村土地经营权流转管理办法》第三十四条对农村土地的定义,农村土地不包括林地、草地。这两类农业用地由林草主管部门负责,不属于农业农村部门职责范畴,所以意见征求稿虽不提及但也应理解为林地、草地的土地经营权流转不纳入农业农村部门审批范围。但从立法严谨性和免生社会资本误解的角度,建议增加“不含林地、草地”的表述。
二、关于纳入审批的主体范围
意见征求稿第二条第(二)款规定纳入审批范围的主体之一包括“村集体经济组织成员以外的自然人”,“村集体经济组织内部流转土地的不纳入审批范围”。
江苏、浙江等地正在征求意见的文稿中都有类似表述,但均为“本集体经济组织”,而非“村集体经济组织”。对比之下,意见征求稿会被理解为只要是村集体经济组织成员就不属于需要审批的主体,按照行政法“法无授权不可为”的原则,对于非本村集体经济组织成员流入农村土地的情形,不应实施行政许可。
从规范土地流转行为、保障村集体利益角度,我们建议对前述非本村集体经济组织成员流入土地的情形实施行政许可,故建议将上文表述修改为“本集体经济组织成员以外的自然人”,“本集体经济组织内部流转土地的不纳入审批范围”。
三、关于土地流转意向协议
意见征求稿第二条第(三)款规定“行政相对人通过流转取得土地经营权应当具备以下条件:1.通过本市公共资源交易平台交易,并与土地经营权流出方达成签章的农村土地流转意向协议。”
我们理解,该项条件的依据是《农村土地经营权流转管理办法》第二十九条规定“审查审核的一般程序如下:(一)受让主体与承包方就流转面积、期限、价款等进行协商并签订流转意向协议书”。其设置目的是为了满足《农村土地承包法》第三十八条要求土地经营权流转遵循的原则之一,即“依法、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转”。
实践中,社会资本与流出方就土地经营权流转未必都签署意向协议,不少情况下双方在充分磋商后就直接签署土地流转合同。即使签署意向协议,“意向协议”概念在法律层面存在“非约束性协议”、“预约合同”、“附生效条件合同”等多种理解。如果不界定清楚,土地流转当事人可能在申请时提交各种形式的文本,辨清其法律性质并非易事,而且如果只审查“流转面积、期限、价款等”商业要素就通过审批,后续万一出现合同条款违法、无效等情况,当事人可能推责于审批机关。为了遵循上位法确立的基本原则要求,同时满足实践,防范审批风险,建议制定并公示土地流转意向协议示范文本,要求土地流转当事人参照使用。
四、关于农业生产经营能力
实践中,一些村集体通过所在镇的土地流转平台进行土地再流转。一般操作是,承包户委托村集体流转土地,村集体将土地流转给土地流转平台(有限责任公司),再由土地流转平台将归集的土地(从本镇多个村集体流转来的土地)统一对外流转。这样有利于发挥聚集效应,提升农地规模化利用效果,也有利于统一的土地管理。土地流转平台属于意见征求稿规定的社会资本,但其自身一般不开展农业生产经营,不具备意见征求稿规定的申请条件之“具有相应的农业生产经营能力”。建议对上海范围内实际发挥土地流转平台作用的主体进行统计备案,对这些主体流入土地的条件做特殊规定。
五、关于申请人的信用情况
意见征求稿第二条第(三)款规定“未被市场监督管理部门列入严重违法失信名单;未被全国信用信息共享平台(“信用中国”网站)列入失信被执行人名单;之前3年内未发生拖欠土地经营权流转费的行为。”
为了切实把好社会资本信用资质的关,建议对申请人资质做扩大解释,即除了申请主体,要求申请主体的实际控制人(若无实际控制人,则为控股股东、第一大股东、主要成员(针对农民专业合作社))、法定代表人均符合前两项条件即“未被市场监督管理部门列入严重违法失信名单;未被全国信用信息共享平台(“信用中国”网站)列入失信被执行人名单”。
关于“之前3年内未发生拖欠土地经营权流转费的行为”。一方面,除了拖欠流转费,实践中还存在违法用地、闲置土地、转租倒包等对农村土地和农民集体侵害更为严重的情形,仅针对拖欠流转费似乎挂一漏万;另一方面,该项条件的满足无法通过客观证据证明,实操层面可能只能要求申请人作出书面承诺。《行政许可法》第六十九条第二款规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销”。根据该规定,如果申请人作出的有关其过往无严重违约的承诺是虚假的,相关土地经营权流转许可应当予以撤销。如若频发,有损行政许可的稳定性和严肃性。因此,建议删除“之前3年内未发生拖欠土地经营权流转费的行为”这项条件,作为替代,要求社会资本出具守信承诺书(制作范本),在依法用地、不闲置土地、保护生态、维护粮食安全、遵守流转合同、接受政府部门监督检查等方面作出承诺。
六、关于土地流转期限
意见征求稿第二条第(三)款规定“土地流转期限不得超过承包期的剩余期限。”
《农村土地承包法》规定耕地承包期为三十年,土地经营权流转期限不得超过承包期的剩余期限。《民法典》规定租赁合同期限不得超过二十年。目前尚没有明文法律法规对两者适用问题作出具体规定,如果根据特别法优先于一般法的原则,土地经营权流转期限应当适用《农村土地承包法》,不适用《民法典》有关二十年的规定。
上述问题尚无明文规定,若具体审批项目的土地流转期限长于二十年但短于承包期的剩余期限,会造成审批标准难以把握。因此,我们建议对标准统一认识。
七、关于土地再流转的审批
意见征求稿未明确再流转是否纳入行政审批范围。在社会资本流入土地纳入行政许可范围的情况下,从逻辑上,经审批流转的土地经营权再流转给社会资本也有必要实施行政许可。若此,须明确规定再流转应当审批,并规定再流转的审批条件和程序是否与首次流转相同。
八、关于事中事后监管
建议将事中事后监管结果与社会资本能否享受相关额扶持政策和优惠措施挂钩。如果社会资本以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可导致许可被撤销,或者社会资本出现《农村土地承包法》第四十二条所列情形(即,擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境、其他严重违约行为),应停止发放甚至要求返还已获得的补贴。此外,对于存在前述情形的社会资本,建议建立黑名单并予以公示。





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邦信阳律师事务所-上海办公室 合伙人
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戴天骁律师,邦信阳律师事务所合伙人,上海律师协会公司与商事业务研究委员会委员,西南政法大学中国不动产法研究中心研究员,上海市工商业联合会房地产商会法律分会会员。专注于私募股权投资基金、房地产、公司与商事、民商事争议解决领域。

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