上海农村土地经营权流转审批实施办法(意见征求稿)之完善建议
2023-10-11

作者 | 戴天骁 裘菲寅 裴洁晨


上海市农业农村委在8月29日在其官网发布了《关于公开征求<关于做好工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权审批的实施办法>(意见征求稿)意见的公告》。最重要的内容已经在文件名称中体现,即对工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权实施行政审批。今年7至8月,除上海外,江苏、浙江、安徽、江西、广东、湖南、河北、天津、重庆、西藏等多个省级农业农村部门相继发布了对社会资本流入土地经营权进行审批的规范性文件,正在向社会征求意见中。这是值得关注的情况,说明这个行政审批事项的具体落地势在必行。


我们结合多年从事农村土地流转法律服务的经验,从律师角度对上海的意见征求稿提出一些完善建议,供实践参考。这次市农委发布的意见征求稿的部分内容相对原则,留下空间给涉农区根据实际情况做进一步细化。因篇幅原因,本文以聚焦重点为主,不少值得进一步细化的内容未予展开或暂未提及。


注:文末附《社会资本流入土地经营权制度沿革》及意见征求稿全文


一、关于纳入审批的土地范围


意见征求稿第二条第(二)款规定“纳入审批范围的农村土地是指:本市农民集体所有的耕地,以及其它依法用于农业的土地”。


按照农业农村部《农村土地经营权流转管理办法》第三十四条对农村土地的定义,农村土地不包括林地、草地。这两类农业用地由林草主管部门负责,不属于农业农村部门职责范畴,所以意见征求稿虽不提及但也应理解为林地、草地的土地经营权流转不纳入农业农村部门审批范围。但从立法严谨性和免生社会资本误解的角度,建议增加“不含林地、草地”的表述。


二、关于纳入审批的主体范围


意见征求稿第二条第(二)款规定纳入审批范围的主体之一包括“村集体经济组织成员以外的自然人”,“村集体经济组织内部流转土地的不纳入审批范围”。


江苏、浙江等地正在征求意见的文稿中都有类似表述,但均为“本集体经济组织”,而非“村集体经济组织”。对比之下,意见征求稿会被理解为只要是村集体经济组织成员就不属于需要审批的主体,按照行政法“法无授权不可为”的原则,对于非本村集体经济组织成员流入农村土地的情形,不应实施行政许可。


从规范土地流转行为、保障村集体利益角度,我们建议对前述非本村集体经济组织成员流入土地的情形实施行政许可,故建议将上文表述修改为“本集体经济组织成员以外的自然人”,“本集体经济组织内部流转土地的不纳入审批范围”。


三、关于土地流转意向协议


意见征求稿第二条第(三)款规定“行政相对人通过流转取得土地经营权应当具备以下条件:1.通过本市公共资源交易平台交易,并与土地经营权流出方达成签章的农村土地流转意向协议。”


我们理解,该项条件的依据是《农村土地经营权流转管理办法》第二十九条规定“审查审核的一般程序如下:(一)受让主体与承包方就流转面积、期限、价款等进行协商并签订流转意向协议书”。其设置目的是为了满足《农村土地承包法》第三十八条要求土地经营权流转遵循的原则之一,即“依法、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转”。


实践中,社会资本与流出方就土地经营权流转未必都签署意向协议,不少情况下双方在充分磋商后就直接签署土地流转合同。即使签署意向协议,“意向协议”概念在法律层面存在“非约束性协议”、“预约合同”、“附生效条件合同”等多种理解。如果不界定清楚,土地流转当事人可能在申请时提交各种形式的文本,辨清其法律性质并非易事,而且如果只审查“流转面积、期限、价款等”商业要素就通过审批,后续万一出现合同条款违法、无效等情况,当事人可能推责于审批机关。为了遵循上位法确立的基本原则要求,同时满足实践,防范审批风险,建议制定并公示土地流转意向协议示范文本,要求土地流转当事人参照使用。


四、关于农业生产经营能力


实践中,一些村集体通过所在镇的土地流转平台进行土地再流转。一般操作是,承包户委托村集体流转土地,村集体将土地流转给土地流转平台(有限责任公司),再由土地流转平台将归集的土地(从本镇多个村集体流转来的土地)统一对外流转。这样有利于发挥聚集效应,提升农地规模化利用效果,也有利于统一的土地管理。土地流转平台属于意见征求稿规定的社会资本,但其自身一般不开展农业生产经营,不具备意见征求稿规定的申请条件之“具有相应的农业生产经营能力”。建议对上海范围内实际发挥土地流转平台作用的主体进行统计备案,对这些主体流入土地的条件做特殊规定。


五、关于申请人的信用情况


意见征求稿第二条第(三)款规定“未被市场监督管理部门列入严重违法失信名单;未被全国信用信息共享平台(“信用中国”网站)列入失信被执行人名单;之前3年内未发生拖欠土地经营权流转费的行为。”


为了切实把好社会资本信用资质的关,建议对申请人资质做扩大解释,即除了申请主体,要求申请主体的实际控制人(若无实际控制人,则为控股股东、第一大股东、主要成员(针对农民专业合作社))、法定代表人均符合前两项条件即“未被市场监督管理部门列入严重违法失信名单;未被全国信用信息共享平台(“信用中国”网站)列入失信被执行人名单”。


关于“之前3年内未发生拖欠土地经营权流转费的行为”。一方面,除了拖欠流转费,实践中还存在违法用地、闲置土地、转租倒包等对农村土地和农民集体侵害更为严重的情形,仅针对拖欠流转费似乎挂一漏万;另一方面,该项条件的满足无法通过客观证据证明,实操层面可能只能要求申请人作出书面承诺。《行政许可法》第六十九条第二款规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销”。根据该规定,如果申请人作出的有关其过往无严重违约的承诺是虚假的,相关土地经营权流转许可应当予以撤销。如若频发,有损行政许可的稳定性和严肃性。因此,建议删除“之前3年内未发生拖欠土地经营权流转费的行为”这项条件,作为替代,要求社会资本出具守信承诺书(制作范本),在依法用地、不闲置土地、保护生态、维护粮食安全、遵守流转合同、接受政府部门监督检查等方面作出承诺。


六、关于土地流转期限


意见征求稿第二条第(三)款规定“土地流转期限不得超过承包期的剩余期限。”


《农村土地承包法》规定耕地承包期为三十年,土地经营权流转期限不得超过承包期的剩余期限。《民法典》规定租赁合同期限不得超过二十年。目前尚没有明文法律法规对两者适用问题作出具体规定,如果根据特别法优先于一般法的原则,土地经营权流转期限应当适用《农村土地承包法》,不适用《民法典》有关二十年的规定。


上述问题尚无明文规定,若具体审批项目的土地流转期限长于二十年但短于承包期的剩余期限,会造成审批标准难以把握。因此,我们建议对标准统一认识。


七、关于土地再流转的审批


意见征求稿未明确再流转是否纳入行政审批范围。在社会资本流入土地纳入行政许可范围的情况下,从逻辑上,经审批流转的土地经营权再流转给社会资本也有必要实施行政许可。若此,须明确规定再流转应当审批,并规定再流转的审批条件和程序是否与首次流转相同。


八、关于事中事后监管


建议将事中事后监管结果与社会资本能否享受相关额扶持政策和优惠措施挂钩。如果社会资本以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可导致许可被撤销,或者社会资本出现《农村土地承包法》第四十二条所列情形(即,擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境、其他严重违约行为),应停止发放甚至要求返还已获得的补贴。此外,对于存在前述情形的社会资本,建议建立黑名单并予以公示。


附件:《社会资本流入土地经营权制度沿革》


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关于做好工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权审批的实施办法

(意见征求稿)


为进一步做好工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权审批,规范农村土地经营权流转行为,促进农村土地资源优化配置,全面推进乡村振兴和农业农村现代化,根据《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》等法律法规和《农业农村部办公厅关于做好工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权审批相关工作的通知》等文件要求,结合本市实际,现提出如下实施意见。  


一、总体要求


(一)坚持依法依规,保障当事人合法权益。农村土地经营权流转遵循依法、自愿、有偿原则,坚持农村土地农民集体所有、农户家庭承包经营的基本制度,不得损害农村集体经济组织和利害关系人的合法权益。审批工作按照规定的权限、范围、条件和程序开展,遵循公平、公正、公开、非歧视原则。


(二)坚持最严格的耕地保护制度,确保农地农用。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权后不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境,不得改变土地的所有权性质及其农业用途,确保农地农用,避免耕地“非农化”,防止耕地“非粮化”。


(三)坚持土地经营权有序流转,发展适度规模经营。土地经营权流转规模应与本市城镇化进程和农村劳动力转移规模相适应,与农业科技进步和生产手段改进程度相适应,与农业社会化服务水平提高相适应。引导有序规范流转与培育壮大新型农业经营主体相结合。


二、规范行政审批


(一)审批主体和审批权限。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权,实行市、区、乡镇(街道)三级政府分级审批,具体工作由相应层级的农业农村部门承接。单次流转500亩以下的,由乡镇级人民政府(街道办事处)审批;单次流转500亩(含)-1000亩,由区级人民政府审批;单次流转1000亩(含)以上,由市级人民政府审批。


(二)审批对象范围。纳入审批范围的农村土地是指:本市农民集体所有的耕地,以及其它依法用于农业的土地。纳入审批范围的主体包括:流转农村土地的有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等营利法人;社会团体等非营利法人;农民专业合作社法人;个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等非法人组织;从事工商业经营、经依法登记的个体工商户;村集体经济组织成员以外的自然人。在村集体经济组织内部流转土地的不纳入审批范围。


(三)申请条件。行政相对人通过流转取得土地经营权应当具备以下条件:1.通过本市公共资源交易平台交易,并与土地经营权流出方达成签章的农村土地流转意向协议。2.申请人具备与流转土地规模相适应的农业生产经营能力。3.经营项目符合当地粮食生产等农业产业规划,符合土地的农业用途,并保护农业生态环境。4.未被市场监督管理部门列入严重违法失信名单;未被全国信用信息共享平台(“信用中国”网站)列入失信被执行人名单;之前3年内未发生拖欠土地经营权流转费的行为。5.土地流转期限不得超过承包期的剩余期限。各涉农区可以根据实际情况进一步细化许可条件。


(五)行政审批程序。一是依法申请:行政相对人按照分级审批权限规定,向各级人民政府提交审批申请,并根据审批材料清单提供相应材料。行政相对人应当如实提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。二是及时受理:各级人民政府对提交的申请材料进行审查。符合受理要求的即时受理,申请材料不齐全或者不符合法定形式的,当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。三是审查审核:各级人民政府依法组织相关职能部门人员、农村集体经济组织代表、行业专家等组成审核小组,审查审核主体资质、农业经营能力、履约能力以及经营项目是否符合土地用途和当地产业发展规划。必要时可组织专家论证、现场勘验等。四是决定批复:各级人民政府自受理之日起20个工作日内按照规定程序作出书面行政许可决定。许可有效期限为流转意向协议中约定的起止日期。


取得书面行政许可决定后,流转双方应于30日内通过公共资源交易平台完成农村土地经营权流转合同签订。行政相对人未按规定申请或者审查审核未通过的,不得开展土地经营权流转活动。


涉及变更、延续、撤回、撤销、注销行政许可的,依据《中华人民共和国行政许可法》规定办理。


(六)风险防范机制。各涉农区结合实际情况制定工商企业等社会资本流转土地的风险防范机制,重点关注土地经营权流转面积较大、涉及农户较多、经营风险较高的项目。各涉农区可以建立租赁农地风险保障金制度。鼓励各涉农区探索引入保险机构为工商企业等社会资本提供履约保证等服务。


三、加强流转管理  


(一)规范流转委托行为。鼓励引导承包方将其承包地委托给集体经济组织统一流转,双方应当签订规范的土地流转委托书。农户流转委托书要随农户承包合同的变更进行同步变更。承包方自行流转土地经营权的,应当向集体经济组织报备。集体经济组织应做好农户流转委托书的续签、变更、档案管理等工作。


(二)推进流转公开交易。各涉农区、乡镇人民政府(街道办事处)、集体经济组织可以将农户委托流转的承包地、未承包到户的集体耕地、其它依法用于农业的土地进行合理归并和种植规划,应统一进入本市公共资源交易平台公开对外流转。公共资源交易平台要组织流转双方签订规范的土地经营权流转合同。


(三)合理确定流转价格和流转期限。坚持市场发现价格与政府调控相结合,探索合理的流转价格形成机制,各涉农区应根据当地农业发展实际情况,制定本地区农村土地经营权流转指导价,每3年一次定期发布。流转双方可结合合理利用土地、农作物生长特点等协商确定流转期限和流转价格,流转期限原则上不低于3年,不得超过承包期的剩余期限。流转期限届满后,在同等条件下,原受让方享有优先续约的权利。


(四)明确流转收益分配。土地经营权流转收益应当归流出方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。未承包到户的集体土地经营权流转收益要与集体经济组织其他收益分开,单独核算,并严格履行民主程序,合理分配流转收益。集体经济组织向受让方收取设施使用费、管理服务费等其他费用的,应当在流转合同中以独立条款明确,并纳入农村集体经济组织会计核算和财务管理,主要用于农田基本建设或者其他公益性支出。


(五)加强事中事后监管。各涉农区应当将管辖范围内所有流转委托信息、流转基础信息、流转合同全部录入“上海市农村土地承包经营信息管理系统”,依托平台进行在线监管,全面提高农村土地流转的信息化管理水平。各涉农区应对农村土地经营权流转的利用情况进行日常监督,对擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境和其他严重违约行为,应及时依法处理。


(六)及时化解矛盾纠纷。继续健全农村土地承包经营纠纷调解仲裁机制,做好调解仲裁相关法律政策的宣传,持续加强仲裁员队伍建设,充分发挥镇村调解、区级仲裁的矛盾化解机制作用,依法解决涉及土地经营权流转的矛盾和纠纷,切实维护好各方当事人的合法权益。


四、强化工作保障


(一)加强组织领导。各涉农区人民政府应当加强土地经营权流转工作的领导,建立定期研究部署的工作机制,把加强土地经营权流转管理工作作为实施乡村振兴战略的重要内容来抓,强化支撑条件,保障工作经费,加强宣传培训,营造良好舆论氛围,并建立健全工商企业等社会资本流转农村土地经营权审批、风险防控与农业农村相关扶持政策的联动机制。 


(二)加强部门配合。市、区、乡镇(街道)有关部门要各司其职、密切协作,形成工作合力。农业农村部门负责农村土地经营权流转日常管理和服务工作,加强对审批后的土地经营权流转经营项目的跟踪、评估和年度检查;发改、财政部门按照政策要求配合实施相关产业扶持政策和优惠措施;规划资源部门加强对流转土地“非农化”情况的监管,发现问题及时查处;生态环境部门加强对流转土地生态环境情况的监督检查,发现问题及时查处;市场监管部门通过企业信用信息公示系统向社会公开流转受让方的相关信息。


(三)加强工作评估。市农业农村委应当组织开展土地经营权流转管理工作年度专项检查。各涉农区应对行政区域内农村土地流转的总体情况进行年度评估。乡镇人民政府(街道办事处)应当落实属地责任,对行政区域内农村土地经营权流转具体情况进行全覆盖、常态化的监管。


本实施意见自2024年1月1日正式施行,有效期5年。





BOSS & YOUNG

律师介绍

戴天骁

邦信阳律师事务所-上海办公室 合伙人

daitianxiao@boss-young.com

戴天骁律师,邦信阳律师事务所合伙人,上海律师协会公司与商事业务研究委员会委员,西南政法大学中国不动产法研究中心研究员,上海市工商业联合会房地产商会法律分会会员。专注于私募股权投资基金、房地产、公司与商事、民商事争议解决领域。

裘菲寅

邦信阳律师事务所-上海办公室 专职律师

qiufeiyin@boss-young.com

裘菲寅律师,邦信阳律师事务所专职律师,专注于私募基金设立与投资、企业兼并收购、企业合规及治理、房地产与建设工程等领域。

裴洁晨

邦信阳律师事务所-上海办公室 实习律师

peijiechen@boss-young.com

裴洁晨,邦信阳律师事务所实习律师,专注于房地产、金融投资、公司商事等领域。


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