沈曾瑞 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

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用人单位可以进行调岗的情形

工作岗位通常决定员工的工作内容，具备一定的可预见性。根据《劳动合同法》第十七条的规定[1]，劳动合同中应当写明工作内容和工作地点，也就是说，工作内容必须是劳动合同中明确约定的内容。尽管在劳动合同签订后，用人单位与员工在身份上就具备了管理与被管理的关系，但是出于对用人单位滥用管理地位的优势的防范，《劳动合同法》对用人单位加以约束，限制了用人单位任意变更劳动合同内容的权利。

用人单位的调岗依据可以分为法定调岗和协商调岗两类。法定调岗即是《劳动合同法》赋予用人单位的单方调岗的权利。根据《劳动合同法》第四十条的规定[2]，用人单位在以下两种情形下可以对员工进行单方调岗：一是员工患病或者非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作的，可以由用人单位另行安排工作；二是员工不能胜任其现任岗位的工作的，用人单位可以对其进行工作岗位的调整。

而协商调岗则可能会在以下两种情形下产生：一种是在劳动合同订立时所依据的客观情况发生使得劳动合同无法正常履行的重大变化时，用人单位可以与员工就岗位调整进行协商；二是劳动合同可以正常履行，但是用人单位基于各种因素，希望调整员工的岗位。根据《劳动合同法》第三十五条的规定[3]，在用人单位与员工协商一致的情况下，可以通过书面形式对劳动合同约定的内容进行变更，也就是说，在劳动合同没有另外约定的情况下，如果用人单位想要对员工的工作内容进行调整，必须满足两个条件，一是要就调整的工作内容与员工协商一致，二是要以书面形式或实际履行[4]的方式将调整的内容固定下来。

员工是否有权因协商不一致而拒绝用人单位的调岗安排

尽管从《劳动合同法》本身来看，协商调岗必须满足双方协商一致的条件，但近年来多地在司法实践中体现出了对用人单位管理自主权的保护。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。

《上海高院民一庭调研与参考》亦倾向认为：“虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。”

北京市亦有判例认为[5]，对劳动者工作岗位的调整作为企业自主经营的手段，体现了用人单位用工自主权。用工自主权是法律赋与用人单位的天然的权利，也是用人单位生存、发展所必需。如果在调整理由充分、调整后岗位合理的情形下仍否定用人单位在工作岗位上的调整权，且认可员工可以以不到岗工作的方式拒绝接受用人单位管理，将造成企业无法实现对人力资源的优化配置以及内部的有效管理，阻碍其劳动生产率的提高，增加其潜在生产成本，导致其无从在激烈的市场竞争中立足与发展，无异于已构成对企业用工自主权的不当干涉。

综合上述司法实践意见可以看出，在用人单位的调整合情合理的情况下，如果员工仅仅以调岗未经协商或协商未果为理由，以拒不到岗等行为对抗用人单位的管理，并不能必然获得法律的保护。

用人单位在调岗过程中应当注意的问题

虽然目前的司法实践多倾向于对用人单位管理自主权的保护，但这并不意味着用人单位可以随心所欲地对员工进行调岗，用人单位仍然应该坚持任何管理行为都做到合理有据。

无论用人单位的调岗决定是基于法定调岗的情形还是管理自主权的决定作出，用人单位都必须是确凿有据的。如果用人单位依照法定情形进行调岗，用人单位应当有充分的证据证明员工不胜任现有工作岗位，或者员工医疗期满后不能从事现有岗位的工作，即该员工确实不能按照用人单位的要求完成劳动合同约定的工作任务或者同岗位人员的工作量，用人单位可以通过岗位说明书等文件加之以事实想佐证。如果用人单位出于经营管理需要，行使管理自主权对员工进行调整，则要充分证明该决定的合理性，包括调岗的客观必要性、员工对变更岗位的适应性、变更岗位的工作强度及待遇的适当性等多个方面。不具备合理性或没有事实依据的调岗行为往往会使用人单位陷入到违法调岗的不利境地中。

• 用人单位可以事先在劳动合同中对调岗进行约定

劳动合同的订立是基于用人单位与员工之间的平等自愿协商，因此，用人单位与员工可以在劳动合同中就调岗问题进行事先约定，这样也能够使得权利义务更加清晰，减少争议的产生。值得注意的是，根据《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的规定，用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。

工作岗位的调整直接关涉到员工的择业权等劳动权利，用人单位管理自主权的行使应以不违背法律、法规的规定以及不损失员工的合法权益为前提。因此，用人单位在作出调岗决定前必须充分考虑该行为是否是用人单位经营所必须、双方对此是否有过明确约定、调岗是否会明显降低员工的劳动条件或对员工的正常生活产生重大影响等。只有事先的考量到位，用人单位才能减少不必要的法律风险。

附注：

[1] 《劳动合同法》第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

[2] 《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

[3] 《劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

[4] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

[5] 参见(2012)海民初字第15513号判决。

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