案例一：姜艳丰与刘有才房屋买卖合同纠纷一审民事判决【（2018）京0115民初940号】

北京市大兴区人民法院认为，姜艳丰、刘有才之间的借名买房协议即使真实存在，也因有违公序良俗的民事基本原则而无效，更谈不上姜艳丰依据借名买房协议取得涉案房屋的所有权，故姜艳丰要求确认借名买房协议有效并据此确认其为涉案房屋实际所有权人的诉讼请求，本院均不予支持。

案例二：沈小迎与李建辉合同纠纷一审民事判决书【（2018）京0114民初1582号】

北京市昌平区人民法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案房屋的原购房合同成立于2008年4月11日前，且该房屋现已具备上市交易条件，应当认定双方之间的借名买房合同有效。故本院对沈小迎请求李建辉配合办理涉案房屋过户手续的诉讼请求依法予以支持。

由上述几个案例可知，关于借名买房效力问题，不同法院观点存在着较大差异。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。目前出台的限购政策从法律层级而言并不能归类于法律法规这类强制性规定，退一步说即便违反限购政策，那也只是无法办理过户，不会存在实质性惩罚。故笔者认为，根据现行法律规定，不能以违反法律、行政法规的强制性规定来认定房屋代持协议无效。

另外，是否认定民事法律行为无效，还可基于该行为是否违背公序良俗从而进行判定，有些法院在对借名买房案件进行评判时会适用该条款，从而对借名买房协议效力持否定意见，但绝大部分法院还是认可借名买房协议效力。

笔者认为，如今房价增长速度难以估算，无购房资格的人想赶在房价进一步上涨前购入刚需房屋或进行投资的想法无可厚非，故借名买房行为并不违背公共秩序和善良风俗，并没有侵害国家、公民基本权利、弱者利益、经济社会管理秩序等公共秩序，又没有违背社会一般伦理道德标准，综上，借名人与代持人因借名买房签订的协议是合法有效的。

1. 限购期内借名人无法办理房屋过户登记

案例一：张富生、金美华等与郭颖、郭瑞荣等共有纠纷一审民事判决书【（2017）沪0115民初878号】

上海市浦东新区人民法院认为，庭审中原告张富生、金美华已确认其属于限购对象，其现要求在羽山路房屋中确认产权份额，不符合本市限购政策，本院难以支持。

案例二：郭功明与周荣法所有权确认纠纷一审民事判决书【（2017）沪0105民初13574号】

上海市长宁区人民法院认为，对于原告要求被告协助办理系争房屋变更登记手续的诉讼请求，因内销房政策解禁，原告的此项诉讼请求，本院本应予以准许。但由于我国目前仅允许香港居民在沪购买一套房屋，而作为香港居民的原告名下尚有两套房屋，故对于原告要求被告协助变更过户的诉讼请求，本院难以准许。原告可待条件成就时再行主张。

综上可知，在法院认定房屋代持协议合法有效的基础上，借名人要求代持人办理变更登记的，借名人还需满足过户期间符合限购条件，若在审理过程中，借名人仍处于限购期的，要求代持人办理变更登记的请求，法院不予支持。

2. 代持人与借名人之间无书面房屋代持协议

在很多借名买房行为中，双方当事人往往都是亲友关系，出于对对方的信任，双方可能仅仅只是达成口头约定，并未订立书面协议，此种情形下发生纠纷时，因欠缺相关书面协议，法院认定系争房屋的产权人就存在一定的困难。

案例一：吴为芳所有权确认纠纷一审民事判决书【（2017）沪0112民初34142号】

上海市闵行区人民法院认为，本案的争议焦点为，原、被告之间就系争房屋是否存在借名买房关系或称代持关系？被告辩称，双方没有任何书面或口头借名买房的协议或意思表示，没有发生借名买房的行为，故不存在代持关系。系争房屋实则是父亲资助离婚后在上海无房居住的被告而购买，房屋是赠与给被告的。本院认为，当事人之间订立合同或设立法律关系，可以通过书面形式，也可以通过口头形式。本案中，原、被告之间就房屋的代持，的确未签订书面协议，对于以口头形式确立的代持关系，被告亦表示否认。但本院综合原、被告双方的举证依然有理由推定，原、被告就系争房屋存在代持关系。

案例二：刘申与李新亚所有权确认纠纷一审民事判决书【（2017）沪0107民初22541号】

上海市普陀区人民法院认为，审理中，原告自认就借名的事实没有书面证据仅有口头约定，但提供的信函尚不足以证明其观点能有效成立，同时，原告对其借名买房的原由、多年未向被告主张涉案房屋产权等事实也没有合理的解释。另外，原告诉称涉案房屋由其全额出资，但相关的证据存在诸多不合理之处，原告就此也没有做出令人信服的解释，故对被告的质证意见本院予以采纳。

综上可知，借名人委托他人买房时需订立书面协议，若在仅有口头协议的情况下，也可在与代持人之前的往来信件和微信聊天记录中明确提及“借用代持人资格进行买房”、“暂时登记在代持人名下”、“过后办理变更登记”等可以证明双方之间存在代持约定的字眼，借名人在将购房款汇入代持人账户时也应当备注是购房款项，以此来避免口头约定会产生的法律风险，若仅存在口头协议以及转账记录，无其他证据可以证明双方存在借名买房协议的，借名人可向法院主张该口头协议为借款协议，以此要求代持人归还购房款，并承担对应的借款利息。

3. 代持人的债权人申请查封系争房屋

除上文中所提到的借名买房行为所涉及的法律风险外，借名人同样需要注意，代持人与他人发生纠纷进入执行阶段后，法院对代持人名下房产进行查封，若此时查封房产范围会包含借名人出资购买尚未办理过户的房屋，那么借名人向法院提出执行异议的，法院是否会支持呢？

案例一：钟玉美与杨行东案外人执行异议之诉二审民事判决书【（2019）沪02民终11682号】

一审认为，本案中，钟玉美主张与葛华伟、袁征之间存在借名买房的关系，但是钟玉美提供的证据仅能证明其与葛华伟之间存在钱款往来，且钟玉美在转账时并未备注用途为购房款，有些支票上备注的用途还是借款或贷款，结合钟玉美在(2018)沪0106民初13987号民间借贷纠纷中曾将本案所涉的部分转账款项作为借款要求葛华伟、袁征归还，故对于钟玉美提出的借名买房的主张不予采信。

案例二：朱洪与孙锦征、孙龙海共有物分割纠纷其他执行裁定书【（2020）沪0113执异173号】

上海市宝山区人民法院认为，本案中，本院于2019年8月15日将系争房屋查封，而案外人据以要求排除执行的法律文书作出时间为2020年2月11日，在本院对系争房屋采取查封措施之后，且该判决仅仅确认案外人与被执行人孙锦征之间的口头借名买房协议有效。案外人的执行异议获法院支持的前提要件之一是其实体权利的合法性，案外人明知本市购房政策以及其不具备本市购房资格，而通过违反政策方式获取系争房屋权利，即使其借名购房合同效力合法，但由此获取的权利也不应产生排除执行的法律效果。

综上，房屋代持协议是仅发生在代持人与借名人之间的债权债务关系，并不具有对抗第三人的效果。在代持人的债权人或者抵押权人为善意第三人的情形下，借名人提出执行异议，要求确认其为系争房屋产权人，法院为保护善意第三人的权益，一般不会支持借名人所提出的请求。

在房屋代持协议中，代持人为名义上房屋产权人，而房屋真正所有权属于出资的借名人，当借名人与代持人之间因代持协议发生纠纷时，借名人应当怎样请求法院要求代持人办理过户登记呢？根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中第十条规定：“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归属所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”以及林俊安与杨贵富、杨玲等所有权确认纠纷一审民事判决书【（2018）沪0112民初9233号】中，上海市闵行区人民法院认为，原告以其是系争房屋的实际出资人，曾委托亡者屠爱娟、被告杨贵富、被告杨玲购买系争房屋为由要求确认系争房屋归其所有。若原告的主张成立，那么原告与亡者屠爱娟、被告杨贵富、被告杨玲之间亦仅是存在借名购房协议，借名购房协议仅发生债权效力，该协议并非系争房屋物权变动的原因，不足以否认不动产物权登记的推定效力。

由此可知，代持人与借名人之间所订立的房屋代持协议本质上是发生在两者之间的债权债务关系，代持人同样也是通过合法途径成为房屋的产权人，借名人一般无法以其与代持人之间的债权债务关系来直接要求确认物权的归属。所以在目前司法实践中，法院通常不会直接判决借名人为系争房屋所有权人，而是根据房屋代持协议的规定，要求代持人继续履行合同义务，协助办理房屋过户手续。

在明确房屋代持协议请求权基础后，若借名人与代持人发生纠纷，且在借名人无法成为系争房屋产权人的情形下，借名人可使用其他途径来维护自己的利益。

1.借名人可要求解除协议、返还房款及增值利益

案例一：王春青与王洪山其他合同纠纷一审民事判决书【（2018）沪0117民初7716号】，上海市松江区人民法院认为，我国法律规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现原、被告间借名买房合同依法解除，系争房屋登记在被告名下，则被告取得系争房屋的所有权，并应将全部出资款2,077,453.15元归还原告，故原告此项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

房屋现有价值扣除出资款后，为房屋增值部分。现原告主张全部增值利益，本院认为，原告虽然支付了全部出资款，但因其受本市限购政策影响，不具备再购房资格，现之所以能够享受增值利益，除了原告的出资因素外，被告的出名因素亦是不可或缺，且被告自身亦因此丧失了在本市再次购房的资格。而原告明知借名买房可能导致合法权益受到损失，仍规避政策而为之，应承担一定风险。本院综合考虑上述因素、取得房屋的贡献大小，确认原告可享有70%的增值利益，剩余30%由被告享有。现双方一致同意按照40,000元/平方米计算系争房屋现有价值，故本院确认被告应支付原告1,130,182.80元的增值利益。

案例二：汤雄与卢冰所有权确认纠纷二审民事判决书【（2020）沪02民终4930号】，上海市第二中级人民法院认为，卢冰要求汤雄返还出资款并赔偿房屋增值损失是否有依据。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现卢冰、汤雄间借名买房合同依法解除，系争房屋登记在汤雄名下，汤雄取得系争房屋的所有权，理应将全部出资款270万元归还卢冰。庭审中，卢冰及汤雄均表示系争房屋目前处于空置状态，汤雄也自认房屋钥匙在其外甥郑丰手中，故关于房屋搬离交付问题，法院不再处理。房屋现有价值扣除出资款后为房屋增值利益。卢冰要求汤雄赔偿该部分增值利益，法院认为，卢冰虽然支付了全部出资款，但因受本市限购政策影响不具备购房资格，其之所以能够享受增值利益，除了出资因素外，汤雄的出名因素亦不可或缺，且该出名因素也可能对汤雄在本市再次购房产生影响。而卢冰明知借名买房可能导致合法权益受到损失，仍规避政策而为之，应承担一定风险。审理中，卢冰也表示愿意支付汤雄房屋增值部分价值的20%作为补偿款，故法院综合考虑上述因素以及双方对取得房屋的贡献大小，酌情确定卢冰可享有80%的增值利益，剩余20%的增值利益由汤雄享有。

由上述两个案例可知，当法院不支持代持人为借名人办理变更登记时，借名人此时已无法取得房屋所有权，根据前文所述，房屋代持协议一般会被认定为债权协议，当借名人已经无法办理过户手续，未完成的合同义务无法继续强制履行，形成“合同僵局”，借名人可向法院请求解除协议，且代持人需返还全部房款以及房屋增值利益。

2.借名人可主张购房款为借款

除此之外，对于借名人缺乏足够证据证明双方之间存在代持关系情形下，借名人可变更诉讼请求，将其所支付的购房款当作借款，请求法院确认借名人与代持人之间存在借贷关系，要求代持人返还全部借款及利息，例如在刘金梁诉邹小英合同纠纷一案中【（2018）沪01民终6121号】一审法院认为，即使刘金梁提供的证据可以证明其对购买涉案房屋确实存在出资，但是在缺乏借名登记约定的前提下，刘金梁要求登记的权利人办理房屋所有权转移登记手续，法院实难以支持。但刘金梁可以向登记的权利人另行主张出资的债权债务关系。

在没有完备的法律法规制度约束下，借名买房行为存在着较大的法律风险，所以对于无购房资格的人想借名买房时，应当与代持人签订书面的房屋代持协议，协议中明确约定双方的权利义务，在将购房款汇入代持人银行账户时也应明确注明“代本人支付购房款”，在代持人办理房屋登记手续后，应立即要求代持人办理过户登记，防止拖延时间过长发生不必要的纠纷。发生纠纷的，对于审理期间仍处于限购期的借名人，大部分法院判决中并不会支持借名人要求办理过户的诉求，故此，借名人可向法院变更诉求，在房屋代持协议原先约定代持人所要履行的义务无法实现的情况下，借名人有权要求代持人返还借名人已支付的全部购房款以及房屋增值利益。