本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所争议解决业务部汤婷律师。
笔者在最近的工作中，碰到客户咨询了这么一个问题：达到法定退休年龄的员工在工作过程中发生了“工伤”事故，怎么处理？众所周知，达到法定退休年龄的员工与单位建立的不是真正意义上的劳动关系，怎么能申请工伤认定呢？且听笔者一一道来：
根据笔者在与客户的沟通过程中，大致了解到以下情况：
叶女士自2014年1月开始与广州甲人力资源服务有限公司（以下简称“甲公司”）建立了劳动关系，由甲公司派遣叶女士至上海乙餐饮公司（以下简称“乙公司”）工作，社保是由甲公司在广州为叶女士缴纳。2014年12月，叶女士已经达到法定退休年龄但继续为乙公司工作，而甲公司已经停止为叶女士缴纳社会保险。2015年2月的某一天，叶女士在乙公司工作时不慎滑倒，导致身体某部位骨折。
叶女士受伤后，公司相关人员告知由于叶女士已经达到了退休年龄，因此无法为其申请工伤认定。叶女士听后半信半疑，遂找到了笔者，希望能够从中得到专业的指导意见。
以下，笔者将从两方面给叶女士进行指导：
叶女士能否向工伤部门申请工伤认定？
根据劳动合同法的相关规定，达到法定退休年龄的员工已经不符合签署劳动合同的主体资格。而且，根据《工伤保险条例》（国务院令第375号）的相关规定，申请工伤认定必须提供劳动关系的证明材料。很显然，叶女士已经达到了退休年龄，其无法与单位建立劳动关系。但是，根据《上海市人力资源和社会保障局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》（沪人社福发[2014]36号）第四条的规定，从业人员到达法定退休年龄未办理按月领取基本养老保险待遇手续或者不符合按月基本养老保险待遇条件、继续在原用人单位工作期间发生事故伤害的，申请人可以向单位注册地的区县人社局提出工伤认定申请。笔者经向叶女士询问得知，叶女士虽然已经达到了法定退休年龄，但由于其缴纳社保的年限不满十五年，因此无法享受养老保险待遇。因此，笔者认为，虽然叶女士与用人单位建立的不是劳动关系，但亦符合向工伤部门申请工伤认定的条件。
为了求证上述结论，笔者多次向上海人力资源和社会保障部门进行咨询，得到的答复与上述结论一致。笔者进一步研究发现，在《上海市人力资源和社会保障局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》实行之前，国家层面已经出台了多项规范性文件涉及该问题：如，《中共中央办公厅国务院办公厅转发中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协<关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》（中办发[2005]9号）；《国务院法制办公室对<重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》；《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》；《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》等文件。前述文件的观点与笔者的上述结论也是相同的。
除此之外，笔者还翻阅了近年来上海各区法院的大量司法判例发现，不论是《上海市人力资源和社会保障局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》实行之前还是之后，上海大部分法院和人社部门都认为，达到法定退休年龄但不满足享受养老保险待遇的员工发生人身损害的，有权申请工伤认定。
叶女士应向何地工伤部门申请工伤认定？
由于叶女士的情况比较特殊，她既涉及到异地劳务派遣的问题，而且工伤事故发生的地点与社会保险缴纳的地点也不一致，因此，叶女士究竟是向社保缴纳地（即广州）还是向事故发生地（即上海某区）的工伤部门申请工伤认定？
根据《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第十八条的规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定交纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者参保手续，交纳社会保险费。然而，与叶女士签订劳动合同的甲公司在上海未设立分支机构，作为用人单位的乙公司亦未帮叶女士在上海缴纳社会保险（叶女士达到法定退休年龄之前），因此，叶女士究竟能否在上海申请工伤认定呢？
笔者查到，2014年上海出台的《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》（沪人社关发[2014]27号）第五条规定，派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的，由劳务派遣单位或者外省市劳务派遣单位在本市设立的分支机构向注册地区县人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请，并承担申请工伤劳动能力鉴定、申领工伤保险待遇等工伤保险责任。外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的，由本市用工单位向注册地区县人力资源社会保障部门提出工伤认定申请，并按国家和本市工伤保险规定承担工伤保险责任。基于此，上海的乙公司应为叶女士在上海申请工伤认定。
叶女士之前多次找到公司相关负责人协商要求认定工伤的事情，都未能如愿。当其听到笔者的分析后，再次燃起了找公司协商的念头，最终结果如何笔者不得而知，想必“没有消息便是好消息”吧！
笔者想对像叶女士这样的员工提出一些建议：
为了更好的维护自身的权利，请做到如下三点：
1. 事故发生前保留好与用人单位关系的证明文件；
2. 事故发生时留存好医疗诊断的证明文件；
3. 事故发生后及时与用人单位沟通工伤认定的事情。
与此同时，笔者也想提示用人单位，员工达到法定退休年龄后及时为其办理退休手续；如希望继续聘用达到法定退休年龄但无法享受养老保险待遇的员工或从社会上招用这类的人员时，为其购买相关的商业保险能有效降低事故发生后单位的赔偿风险。
注：本文观点仅代表作者个人观点，不代表律师事务所立场。
