概 说
中美贸易摩擦和贸易战期间，中美双方从2018年2月27日开始至2019年10月11日前后23个多月，共经历了13轮20余次的高级别磋商，并最终于2020年1月15日在美国白宫签署中美第一阶段经贸协议 - 《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“协议”）。该协议以中英文本做成并签署，它包含共八章内容，即：序言，第一章知识产权，第二章技术转让，第三章食品和农产品贸易，第四章金融贸易，第五章宏观经济政策、汇率问题和透明度，第六章扩大贸易，第七章双边评估和争议解决，以及第八章最终条款。从该协议的内容看，它在中美贸易的一些具体领域规定中美双方的具体义务以及需要去具体履行的规则和措施。也就是说该协议不只是中美贸易的框架协议，还是中美贸易的具体方面和领域，如知识产权领域、技术转让方面、食品和农产品贸易领域以及金融贸易领域等的具体实施规则和细则的约定。
鉴于该贸易协议的上述具体实操性质的特征，我们可以看到该协议有一个区别于人们常见的两国间的双边协议的明显特点，就是该协议包含了协议具体执行和实施中可能出现的争端的预防和解决机制。通常的平等民事主体间缔结的商事合同中会包含有争议解决条款。但是，这些条款通常规定履行协议中出现争议，合同双方应协商解决。如果协商无法解决争议，则通常是将争议提交给第三方，包括仲裁庭、法院或调解中心，予以解决。这是一般商事合同争议的解决机制。然而，像中美经贸协议这样的主权国家间的双边国际协议的争议预防和解决机制便有别于一般平等主体间的争议解决机制，它通常是两个主权国家间关于它们履行协议间所可能产生争议预防和解决的自治机制。它们并不诉诸第三方的争议解决活动，而是通过自己确定的争议预防和解决机构，按照彼此约定的争议解决程序，预防其间履行协议纠纷的产生，并在产生纠纷后，自行解决纠纷。中美贸易协议确定了中美履行协议纠纷的预防机制以及纠纷产生后的解决机制。这一独特的机制具有很强的专业性和可操作性，尤其对于从事争议解决的法律专家和专业律师而言具有很高的研究和参考价值。
宗旨和原则
协议第七章规定了中美双方预防和解决履行协议过程中争议的机制。协议对此进行特别规定的目标和任务是有效履行协议，以公平、快速和秉持尊重的方式，解决双边经贸关系中的问题，避免经贸纠纷及其影响升级扩散至双边关系的其他领域。双方认识到就此加强沟通的重要性(第7.1条第二款)。协议上述规定包含以下内容：
（一） 协议以第七章“双边评估和争端解决”的特别规定设立协议履行中的争议预防和解决机制，目标和任务是使中美双方更为有效地履行本协议。换句话说，协议履行中的争议预防和解决机制的规定是为了确保协议在实践中得以履行。中美两国均是国际社会负责任的大国，本作条约必须信守的原则，它们在本协议签署生效后应该切实履行协议规定的义务和做出的安排。当然，协议履行过程中难免会出现对于协议规定内容理解不一，或者其他协议履行中的争端。协议中确定这些争端的预防和解决机制无疑有利于协议双方对协议各具体规定的履行，从而保证协议的有效实施。
（二） 协议确定解决争议的具体原则是公平、快速和秉持尊重的方式。首先，公平不仅是处理一般民商事纠纷的原则，也是中美经贸争端解决所应该秉持的原则。公平指处理中美间本协议下的经贸问题应该做到不偏不倚，合情合理，不偏袒任何一方。其次，中美两国间的经贸纠纷事关两国经贸关系，涉及无数的企业，对其进行快速解决具有非常重要的意义。实践中，一般国际商事争议的解决，无论是通过仲裁解决还是法院诉讼解决，通常都会非常耗时，短则数月，长则数年，这样的速度对于解决中美履行本协议的争议的解决显然是不可行的。所以，协议明确规定中美履行协议间的争端应该快速解决。协议确定的纠纷解决程序便是基于快速解决争议这一原则设计和确定的。最后，争端的解决应该秉持尊重原则。中美两国均为主权国家，且均为大国，它们间在经贸纠纷的解决上应该秉持彼此尊重的原则。该原则要求中美双方在解决履行协议出现争端后，彼此要平等相待，以平等相待的心态、语言和行动对待对方。彼此尊重才能心平气和地解决问题，消弭纷争，化解矛盾，使双方重归履行协议的轨道。
（三） 管控双方间履行协议产生的争端，避免经贸纠纷及其影响升级扩散至双边关系的其他领域。协议这样规定实际上就是说中美双方在解决和处理履行协议的争议问题上要大事化小，小事化了，不使纠纷本身，以及纠纷所产生的影响升级和扩散到中美双边关系的其他领域。这是中美两国关系间非常重要的一个原则，也就是经贸纠纷必须严格限制和管控在中美经贸领域，不能扩散到经贸领域以外的其他领域。和一般民商事关系的主体不同，主权国家间的关系除经贸关系外，还有政治、外交、军事、文化等等，经济贸易间的纠纷不应扩散影响它们间的其他关系，应该严格限制在经贸领域。
组织框架
争端的预防和解决需要有组织和机构方面的保障。协议为此规定中美双方应建立一个名为“贸易框架小组” （The Trade Framework Group）的机构以负责本协议的履行和落实，自然也包括协议履行中争端的预防和解决。该小组由中国国务院分管副总理和美国贸易代表牵头负责，其具体的工作任务包括三个方面：
（一）本协议整体落实情况；
（二）协议履行方面的重大问题；
（三）双方未来工作安排。
该协议还特别约定了该小组的高效和务实的工作原则：中美双方应尽一切努力确保“贸易框架小组”会议高效，并以解决问题为导向。鉴于本协议仅仅规定中美双方间经济贸易所涉若干领域的问题，贸易框架小组的工作主要也是围绕协议规定的这些问题开展工作。为了双方间可以就综合性经济问题进行讨论，中美双方在该协议中还声明双方应恢复宏观经济会议这一交流和沟通机制。该宏观经济会议也是一个高级别的会议，它由中国国务院分管副总理和美国财政部长牵头。与上述贸易框架小组作为协议落实的工作机构不同，中美双方的宏观经济会议从性质和功能上来讲不应该是一个解决具体问题的工作机构，更应该是一个务虚的交流会议。但是，特别应该注意的是，协议将该会议和贸易框架小组的工作原则一并规定为高效，并以解决问题为导向。据此，在未来中美双方的宏观经济会议的议程上可能就会有一些具体的需要解决的问题，需要在会议上讨论和决定。
上面提到的贸易框架小组以及中美双方的宏观经济会议是两个高层组织架构，负责涉及中美贸易间重要问题的讨论和决策。就日常工作而言，协议规定中美双方要分别设立一个名为“双边评估和争端解决办公室”(Bilateral Evaluation and Dispute Resolution Office)的机构，中方的该机构由一位副部长作为牵头人，美国的该机构则由一位副贸易代表作为牵头人。为了保证双边评估和争端解决办公室日常运行，协议还特别规定每一方均应指定一位官员协助工作，实际上也就是负责该办公室日常的工作，以保证彼此可以随时找到联络人。该官员还被协议赋予一个特别的名称-指定官员(Designated Official)。而且，在本协议生效日前，每一方应提供各自指定官员的联系方式。在法律实务中，不少商业协议常常做出这样具体且实际可以操作的规定，以保证协议的履行。中美贸易协议的这样的规定显然是一个务实和可以得到落实的规定和安排。评估和争端解决办公室的主要任务便是预防和解决协议履行中的争议。协议规定其具体的工作任务有三项：（一）评估本协议履行相关的具体问题；（二）接受任何一方提交的与协议履行相关的申诉；以及（三）尝试通过磋商解决争端。鉴于在中美两国该协议的履行均涉及多个不同的政府部门，评估和争端解决办公室还同时是一个政府各部门间的协调机构 – 为了开展相关工作，它们可以向具有相关专业能力的政府部门进行咨询。
信息请求
无论是商人之间的协议还是国家和国家间的协议的顺利履行均需要履行过程中的相关信息的交流和沟通。充分的信息沟通自然也是预防协议执行中争议产生的有效措施。协议第7.3条规定了中美在协议履行过程中信息交流的机制。很有趣的是，协议在信息请求的时间上规定的是“会议中或会议前”。我的理解是会议前一方请求另一方提供信息，另一方提供含有所需信息的书面回复，是可行的。但是，会议中，另一方提供含有所需信息的书面回复从时间可行性方面来讲均应该是较为困难的。当然，提出信息请求的一方在会议中也可以放弃对方的书面回复要求。当然，这里所说的会议前和会议中也可以理解为要求方提出获取信息的请求，然后被请求方在15个工作日内给予要求方回复。如果是这样理解，则便不存在上面的问题了。在被要求方答复所要求提供信息方面，协议还进一步要求，如果一方无法提供所请求信息，应在回复中具体解释无法在时限内提供该信息的原因，并明确将提供该信息的具体时间。协议附件中具体明确了被请求方提供信息的时限，所规定的时间应该说是非常紧的。协议也明确规定，这里所说的被要求提供的信息不包括保密信息。被要求方可以拒绝提供保密信息。当然，哪些信息属于保密信息也应该是双方在讨论信息要求和提供时所确定的内容。由于中美双方对于保密信息范围理解会不一致，协议履行中对其界定会是产生分歧的焦点之一。
申诉、磋商、单方行动和退出协议
协议第7.4条标题是“争端解决”，它确定了协议履行中的争端具体通过申诉和磋商等程序予以解决的机制：
（一）申诉的提起、形式和保密 如果一方（“申诉方”）认为另一方（“被申诉方”）的行为不符合本协议，申诉方可以向被申诉方的“双边评估和争端解决办公室”提出申诉。协议规定这种申诉必须以书面方式提出，并应当包含足够信息以使被申诉方能够对事项进行适当评估。为了保护涉事公司的隐私，协议规定，申诉可以但却不是必须包含能够识别涉事公司的信息或者其商业保密信息。协议更是明确规定，申诉及任何相关信息或事项均属保密信息和事项，未经双方一致同意，任何一方均不得与“双边评估和争端解决办公室”之外的其他人分享。
（二）申诉的范围 协议规定申诉的范围既包括本协议生效后出现的所有问题，也包括一方在本协议生效前采取的措施和任何行动，如果它们在本协议生效后得到保留或者持续存在影响。如果申诉涉及此类措施，申诉方应向被申诉方提交相关措施持续存在影响的说明。
（三）对申诉进行评估 被申诉方应该启动并完成对申诉的评估（assessment）。被申诉方应考虑申诉所涉及的问题的事实、性质和严重程度。评估完成后，指定官员应该启动磋商程序。被申诉方应在收到申诉之日起10个工作日内，启动并完成对申诉的评估。
（四）对申诉进行处理 协议规定，双方将按照协议所规定的程序，以最高效的方式尝试对申诉进行解决。值得注意的是，协议在这里明确使用了“尝试”(attempt to)一词。这意味着双方在签署协议时对于通过协议所规定的争端解决机制是否能够解决每一个争议还是有保留态度的。当然，只要双方均有解决争端的诚意，应该说任何履行协议的争议均还是可以得到解决的。依据协议的规定，申诉处理有如下三个进阶：第一步，申诉解决的第一步程序是“指定官员”去解决申诉。指定官员应在收到申诉之日起21个日历日内达成解决方案。第二步，在“指定官员”未能解决申诉的情况下，此关注(the concerns)可以提交至中方指定的副部长和美方指定的副贸易代表处理。就时间安排而言，中方指定的副部长和美方指定的副贸易代表应在收到申诉之日起45个日历日内达成解决方案。第三步，如果申诉在副部级层面也没有得到解决，申诉方可将该问题提交至中方国务院分管副总理和美国贸易代表予以处理。该第三步的解决争议的时间规定是申诉方提请召开会议之日起30个日历日内举行会议。
但是，根据协议第7.4.五款规定，申诉的这些步骤并不是解决争议必须经过的步骤。如果中国国务院分管副总理或者美国贸易代表认为某一履行问题是紧急事项，他们其中一位可在双方的会议上直接提出该事项，而无需先在较低级别的会议上进行讨论。也就是说，中国国务院分管副总理或者美国贸易代表可以直接将某一问题定性为“紧急事项”(a matter of urgency),并直接进入下面所说的磋商程序。而且，如果无法为此及时召开上述会议，申诉方可以采取本文下面所说的行动。应该说协议对争议解决这样的规定是非常严苛的。
（五）磋商、紧急会议 、单方行动和退出协议 如果上述对申诉进行处理的三个步骤均未能解决申诉的问题，则争端进入最后的磋商程序。协议规定，如果中国国务院分管副总理和美国贸易代表举行的会议未能解决申诉方关注，双方应就申诉方所受损害或损失的回应快速进行磋商。协议进一步规定磋商的可能结果，及对应措施：其一，如果双方磋商就上述回应（response）达成共识，则争议获得解决，但是，协议强调，该回应应得到履行。其二，如果双方未就上述回应达成共识，申诉方出于防止局势升级、维护正常双边贸易关系的目的，基于磋商中提供的事实，可能求助于采取行动(may resort to taking action),包括停止其在本协议下的某一义务（suspending an obligation under this Agreement），或者采取其认为适当的，以相称的方式实施的补救措施(by adopting a remedial measure in a proportionate way that it considers appropriate)。这就是说，如果磋商失败，申诉方可以有两个选择：一是单方停止其在本协议下的某一义务的履行；二是，采取其认为适当的，以相称的方式实施的补救措施。协议也规定，申诉方采取这样的行动的目的在于防止局势升级和维护正常双边贸易关系的目的。
如果磋商失败，形势显然是进入了一个比较紧急的状态。协议还特别规定在这种紧急情况下的特别的进一步的磋商机制：在申诉方行动生效日之前，被申诉方可以启动中国国务院分管副总理和美国贸易代表之间的紧急会议。该紧急会议是双方最后解决争议的机会。
如果紧急会议也没有使争端得到解决，申诉方依然要采取上述行动，则被申诉方依据协议有以下两个选择：其一，如果被申诉方认为申诉方采取的行动是善意的( in good faith)，则被申诉方不会采取反制措施(may not adopt a counter-response，), 或否则挑战相关行动(or otherwise challenge such action)。中英文本在这几个表述上出现一些不一致。基于英文文本，更恰当的理解应该是“被申诉方不可以采取反制措施”以及“或者，对此行动提出异议”。其二，如果被申诉方认为申诉方采取的行动是恶意的( in bad faith)，则被申诉方在此种情况下的救济手段是向申诉方提交退出协议的书面通知(by providing written notice of withdrawal)，退出本协议。
不可抗力及本协议和其他国际文书关系
协议还特别规定，双方确认各自在世界贸易组织协定和其他共同参加的协定项下相互间的现有权利和义务。也就是说，中美间本双边协议不影响各缔约方在其他国际文书(international instruments)项下权利的享受和义务的行使。此外，本协议还包含一个不可抗力条款。如因自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况，导致一方延误，无法及时履行本协议的义务，双方应进行磋商。
小 结
认真阅读和理解协议确定的争端预防和解决机制，可以看到该机制具有很强的法律专业性。毫无疑问，它是具有丰富法律文本制作经验和争议解决经验的专业法律团队的作品。该机制具有这样几个特征：首先，宗旨鲜明，目标明确。该机制是为了确保协议实施。其次，该机制立于道德高地。该机制所基于的原则是以公平、快速和秉持尊重的方式，解决双边经贸关系中的问题，避免经贸纠纷及其影响升级扩散至双边关系的其他领域。其次，争议解决的程序规定非常明确，具有很强的可操作性。从处理申诉的三个进阶到“紧急事项”的例外处理，程序非常周密，给实际操作中没留下任何可钻的空漏。最后，措施和后果均非常明确严苛。如果通过协议规定的机制争议无法解决，则申诉方可以单方采取行动，被申诉方可以退出协议。这类似一般性商业协议的违约终止条款。争议无法解决的法律后果规定得非常明确，协议签署方缔结协议时对该后果便可以洞见。我们真心希望中美双方在协议履行过程中可以积极预防争议产生，并在出现争议时可以秉持公平、快速和尊重的原则解决争议，从而使中美贸易在一个正常和健康的道路上运行！
（2020年1月20日于上海外滩）
作者
长按下图识别二维码关注我们
© 上海邦信阳中建中汇律师事务所
本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。
点击“阅读原文”，登录邦信阳中建中汇官网了解更多资讯