陈午雄，邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。
马晨盛，邦信阳中建中汇律师事务所律师。
时常总结过去案件中的得失，温故而知新，律师才能不断地成长。分析其他律师曾经承办的案件，更能以一个旁观者的角色避免“当局者迷”的思想牢笼。笔者最近关注到一起三年前的遗产继承纠纷案件，如今看来大有文章可做，对于日后为其他客户提供家族财富传承法律服务有很大的借鉴意义。在和当时的承办律师交流、讨论后，形成本文。
W先生与J女士育有四女，老夫妻生前共有两套住房，原均为承租公房，后买下产权，产权人登记为老夫妻二人，其中二号房屋的购房款由三女儿实际出资。W先生早年立有遗嘱，其中仅提及一号房屋的分配问题，未涉及二号房屋：“我夫妇二人如一方先去世，则上述财产全部归未去世的一方继承，其可以全权处理以上全部财产”。
该遗嘱为W先生一人所写，J女士也未签字。另外，针对二号房屋的处置问题，W先生、J女士（彼时已鉴定为老年性痴呆）后又与其外孙女（即三女儿的女儿）签署过一份《赠与协议》，约定将其名下的二号房屋赠与给外孙女，但还没来得及办理过户手续，W先生就去世了。现J女士也已去世，四个女儿遂对遗嘱和两套房屋的产权归属问题发生了争议，诉至法院。
法院认为，《赠与协议》签订时J女士处于老年性痴呆状态，不具备民事行为能力，不能认定其赠与房屋的行为系其真实意思表示。由于房屋属于老夫妻二人共有财产，因此在不能确定J女士真实意思表示的情况下，W先生擅自将夫妻共有的房屋赠与其外孙女，是无权处分行为，该赠与行为全部无效。
另外，房屋未能办理产权变更手续，也未发生物权变动的法律效力。二号房屋应当归入遗产范畴一并处理；其次，法院认可了W先生遗嘱的效力，但遗嘱中写明“如一方先去世，则上述财产全部归未去世的一方继承，其可以全权处理以上全部财产”。
W先生先于J女士去世，因此遗嘱中的所涉及的一号房屋应该在W先生去世后全部归J女士所有，而J女士生前未立遗嘱，一号房屋应当适用法定继承的方式由继承人继承。考虑到三女儿对两套房屋产权的取得贡献较大，且正实际使用房屋，因此判决三女儿取得两套房屋的产权，并向其他三位继承人支付各20%的房屋折价款。
律师以本案为出发点，在总结案情和法院判决思路的情况下，对于在家族财富传承的过程中可能遇到的问题，作了梳理和归纳：
一、老人罹患精神类疾病怎么办？
本案中的《赠与协议》被法院认定无效，其根本原因是J女士因患有严重的老年性痴呆，成为了无民事行为能力人，故其所作出的法律行为是无效的。除了提醒当事人防患于未然，律师在老人已经罹患精神类疾病以后，还应当注意什么？患有精神类疾病的老人是否真的无法处分自己的财产呢？
1.患有精神类疾病不等同于完全丧失民事行为能力
《民法总则》第21条规定，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。“是否能辨认自己的行为”才是民事行为能力丧失与否的判断标准。因此，精神病人不能想当然地被认定为无民事行为能力人，只有不能辨认自己行为的精神病人才不具备民事行为能力。
而要判断精神病人是否能辨认自己的行为，只能通过专业机构进行司法鉴定。本案囿于J女士已经去世，无法进行司法鉴定，但判决仅以医院的一纸《诊疗意见书》就作为否定J女士民事行为能力的证据，依然有欠妥当。
2.配偶作为监护人可以起到相当大的作用
现实中，一些老年人虽然罹患精神类疾病，但还经常可以作出简单的意思表示。对于这些辨认能力没有完全丧失的限制民事行为能力人，《民法总则》第22条规定，其“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”。若基于财产的处分属于较为复杂的意思表示，不能适用前述规定，那么监护人此时就要发挥作用了。
“限制民事行为能力人实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认”。监护人是限制民事行为能力人的唯一法定代理人，而配偶又是第一顺位的监护人人选，那么结论就水到渠成了：作为限制民事行为能力人的配偶，其有权代理或者追认限制民事行为能力人处分财产的法律行为。
那么，对于完全丧失民事行为能力的人呢？本案中的J女士就是由于长年罹患老年性痴呆症，所以被法院认定为完全丧失民事行为能力。《民法总则》又有规定：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”。在禁止监护人处分被监护人财产的规定中，也开了一道口子：“为维护被监护人利益的除外”。
由此可见，在尊重被监护人真实意愿以及维护其利益最大化的前提下，监护人是有权处分其财产的。回到现实中来看，我国一些老人晚年要对财产所作的处分，大体就是将其赠与给子女，或是在遗嘱中进行安排，而这些财产大都又是夫妻婚后的共同财产。
在这种情况下，若丧失民事行为能力之前老人就对其名下财产如何处分已经有明示或者默认的意思表示，作为监护人的配偶就可以代其处分。并且这样的处分也是不损害被监护人利益的，因为能够有效平息家庭内部纷争，避免日后继承人对这些财产的归属产生争议，这些都是老人最不愿意看到的。
二、夫妻间“无权处分”都是无效的？
W先生在其妻子丧失民事行为能力的情况下，代替其妻子同意并将夫妻共同所有的房屋通过《赠与合同》的形式赠与给了其外孙女，被法院认为是“无权处分”，故而全部无效。不考虑其妻子的精神状况和民事行为能力，在一般情况下，这种夫妻间互相处分财产的行为，是否都是所谓的“无权处分”呢？
1.“处分他人财产”与“部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产”不是一个概念
首先我们要明确，《合同法》第51条中规定，“处分他人财产”的行为才属于无权处分。而我们现在所要讨论的夫妻间未经对方同意，擅自处分共有财产的行为并不属于合同法意义上的无权处分行为。
认定这种行为无效的法律依据，主要是《最高法关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第89条：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效”。但是，夫妻间未经对方明确同意而处分共有财产的行为又未必都归于无效。
2.买卖关系中的善意第三人
上述《民通意见》中除了规定部分共有人擅自处分共有财产的行为无效以外，还规定了一种例外情况：“但对第三人善意、有偿取得这项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。
第三人善意取得以“善意、有偿和取得”为必要条件。善意即不知该项财产的共有情况，有偿即支付了一定的合理对价，取得即已经交付或登记。这种情况多见于不动产的买卖中：夫妻共同所有的房屋，登记在夫妻一人的名下，房产证上载明的权利人将房产出售给不知情的第三人并办理了登记。该处分行为在这种情况下是有效的，善意第三人可以依法取得该房屋的所有权，2011年《婚姻法司法解释三》第11条第1款也如是规定。
然而，在对近亲属的赠与以及遗嘱继承的案件中，第三人虽很难说具有主观上的恶意，但其对共有关系明知，取得财产一般也不会支付相应对价，所以善意第三人制度在这里几乎没有适用的空间。
3.由夫妻家事代理权引申开来
中华民族的传统，不是丈夫当家就是妻子当家，对夫妻共同财产的处分，通常都是一人出面，其实事前夫妻双方已经商量好了，即使事前未商量只是一方决定，一般也是为夫妻双方的利益。要求法律行为必须双方共同实施，或者出示另一方的授权书，一不合人情事理，二不利于市场交易。
因此，婚姻法第17条明文规定夫妻有平等的处分权。《婚姻法司法解释一》第17条对此也做了进一步的补充解释：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”此即我国夫妻间家事代理权的由来。
关于家事代理权的界限，我国法律中并没有明确的规定，学术界通常的解释是对于日常家庭生活所必要的琐碎支出，夫妻间互为代理人，可以处分共有财产。其之所以产生的法理基础，是尽到忠实义务的夫妻之间的信任，从而衍生出来的默认的代理权。
诚然，对重大夫妻财产（尤其是不动产）作出对外处分的决定，必须要夫妻双方协商一致才能生效，但将家事代理权的范围仅限制在琐碎的家庭支出，未免会使这项制度沦为鸡肋。
笔者认为，对近亲属的赠与以及遗嘱继承中，就可以扩展适用夫妻间家事代理权的规定。首先，家族内部财产的分配原本就属于家庭生活和家事治理的一部分；其次，按照我国的国情，夫妻双方对家族财富的累计虽然各有不同的贡献，但是一方主内、一方主外的基本格局并没有多大的改变。对家族财富累积贡献较大的一方对于家族财富的内部分配也享有较大的话语权。这种情况下，另一方就可以被视为基于夫妻之间的信任，以默认的方式给予了代理权。
三、赠与协议中所涉房屋未过户登记，赠与人就去世了怎么办？
法院在判定《赠与协议》的效力时，除了引用上述“无民事行为能力”以及“无权处分”的概念以外，还认为《赠与协议》中赠与的房屋没有办理登记手续，未能引起物权变动的法律效果，因此该赠与行为没有生效。赠与不动产的赠与合同是否要以登记为其生效要件？赠与人去世的情况下，合同效力又如何？
1.赠与合同的生效不以赠与财产的权利转移为要件
《合同法》第187条规定：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。法院便是引用此条文来判定赠与行为没有发生法律效力。
笔者认为，赠与行为作为一种双方法律行为，在赠与人作出赠与的意思表示，受赠人作出接受的意思表示，两者达成合意之后赠与合同便告成立，一旦成立，立即生效。在赠与不动产的情况下，此时受赠人就得到了请求赠与人办理变更登记手续的请求权，《合同法》187条的规定就是这个意思。认为没有办理变更登记，法律行为就没有生效，是谬误的。
虽然，《合同法》也给予了赠与人在赠与财产权利转移之前的任意撤销权，但在赠与人没有行使该项撤销权之时，赠与合同绝不可能也不应该仅因没有办理变更登记而归于无效。
2.赠与人未办理过户登记即去世
如上所述，赠与合同的效力并不因为没有办理过户登记而产生瑕疵。赠与人去世之前，如没有表示过要撤销该赠与合同，那么赠与合同所约定的过户登记义务自然而然地就落到了赠与人的继承人身上。受赠人完全可以请求赠与人的继承人办理过户登记，赠与人的继承人若没有正当的理由（例如《合同法》第193条），则必须履行合同义务，办理过户登记。
四、共立遗嘱可行吗？
本案的遗嘱有这样的表述：“我夫妇二人，如一方先去世，则上述财产全部归未去世的一方继承，其可以全权处理以上全部财产”，这是一份典型的“共立遗嘱”。
共立遗嘱，即两个或两个以上立遗嘱人共同出具一份遗嘱，表达共同或各自对遗产的处分意见。然而该遗嘱存在重大瑕疵——只有W先生的签字，没有J女士的签字。如J女士先于W先生去世，遗嘱的效力问题势必又会引起更大的争议。那么，在“共立遗嘱”中，我们应当注意什么呢？
1.夫妻间可以共立遗嘱吗?
“共立遗嘱”并不在《继承法》规定的遗嘱法定形式之列，而只是一种特殊的立嘱手段。依传统继承习惯，父母一方过世时，通常子女不会急于立刻分割去世一方遗产，很可能会等到父母双方均死亡后才进行遗产分割。基于这种习惯和认知，夫妻间产生了共立遗嘱的需求。
司法部2000年颁布的《遗嘱公证细则》第15条第2款规定：“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”该部门规章间接肯定了共立遗嘱的效力。
可以说，共立遗嘱的设立在法律上没有障碍，符合法律法规要求的共立遗嘱受到法律的保护。
2.共立遗嘱的弊端
虽然共立遗嘱的设立不存在法律障碍，但作为律师，提供法律服务时应尽量引导当事人夫妇分别设立遗嘱，避免共立遗嘱的形式出现。因为共立遗嘱存在着诸多弊端。
首先，夫妻间的共立遗嘱是以夫妻双方的名义一起设立的，那么在需要变更或撤销时也必须以夫妻双方的名义一起作出意思表示。否则该变更或撤销就只能针对一方名下的财产发生效力，甚至是无效的。当然，在遗嘱的文本中，我们可以加入撤销、变更和生效的条件，从而降低争议的发生概率。
此外，在实际操作中，共立遗嘱尽管是双方共同的意思表示，但总有一方是对家族财富的创造贡献更多的。贡献更大的一方由此便能取得更大的话语权，从而在共立遗嘱的设立过程中起到主导的作用，这多多少少都会限制或违背另一方的真实意思表示。
因此从公平的角度来说，共立遗嘱也不应受到鼓励。更有甚者，话语权较小的一方会没有签名落款，就像本案中的情况一样。司法实践中法院可能认为这种遗嘱构成代书遗嘱（即一方替另一方代书），在没有两名以上见证人现场见证签字的情况下，面临无效的风险。
五、实际出资人对房屋享有的权利
本案房屋的实际出资人为三女儿，但却登记在了老夫妻的名下。最后在继承的过程中，作为实际出资人的三女人得到了房屋的所有权，却没有在份额的分配上占据多大的优势。房屋实际出资人的权利在目前的法律体系下应当如何保障？
1.不动产权利登记的效力
众所周知，不动产权利的设立、变更、转让和消灭只有在法定登记机关进行登记后，物权关系的变动方才发生效力。不动产登记具有公示公信的效力，对于保障交易的安全性至关重要。
但房屋产权登记仅是登记机关对不动产当时权属关系及表现状态的认可和证明，并不创设具体的权利义务关系，当事人是否享有对不动产的权利，仍取决于当事人之间的民事实体法律关系。也就是说登记虽不得对抗善意第三人，但并不意味着登记的权利人就是真实的权利人。
2.真实权利人该怎么做
根据《物权法》第19条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
实际出资人可以申请不动产登记机构更正登记，但应当有相应的证据证明其确实是真实权利人，或取得登记权利人的书面同意。
如争议较大，登记机关不能单独认定事实的，实际出资人还有权向法院提出确认所有权诉讼。只要该房屋没有被第三人善意取得，即使登记的权利人已经去世，实际出资人还是可以主张自己的权利，要求不将该房屋归入遗产的范畴。
附：本文涉及的相关法律法规
一、《中华人民共和国民法总则》
（发布：2017-03-15 实施：2017-10-01）
第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
……
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
二、《中华人民共和国合同法》
（发布：1999-03-15 实施：1999-10-01）
第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第一百八十七条 赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。
第一百九十三条 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
三、最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知
（发布、实施：1988-04-02）
89．共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）
（发布：2011-08-09 实施：2011-08-13）
第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。
五、《中华人民共和国婚姻法》
（2001年修订）
第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
六、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）
（发布：2001-12-25 实施：2001-12-27）
第十七条 婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
七、《中华人民共和国继承法》
（发布：1985-04-10 实施：1985-10-01）
第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
八、《遗嘱公证细则》
（发布：2000-03-24 实施：2000-07-01）
第十五条 两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。
遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。
九、《中华人民共和国物权法》
（发布：2007-03-16 实施：2007-10-01）
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
【本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。】
