有人说孩子是婚姻的产物，是血脉的延续，父母子女之间亲子关系的是通过婚姻关系推定存在，即使父母婚姻结束，仍有子女的抚养、教育的权利和义务，但是可能出现该子女非男方的血脉的与推定不一致的例外情况。在这种例外情况下，男方因不明真相而抚养子女，使得男方误以为女方所生子女为自己的亲生子女，承担了本不应当承担的抚养义务，男方是否有权主张女方返还已支付的抚养费及精神损害赔偿？

司法判例中对欺诈性抚养问题，存在以下四种观点：1.无效（或可撤销）行为说；2.无因管理说；3.不当得利说；4.侵权行为说。

无效（可撤销）行为说，成立的前提必须是该行为是属于民事法律行为，法律行为以意思表示为要素，基于意思表示发生行为效力，而抚养属于事实行为，因此该观点不妥当。

所谓无因管理，法律上定义为无法律上的义务为他人管理事务，但在此类欺诈性抚养（误认抚养）案例中，男方因陷入错误认识而以为是管理自己的事务，因而也不应适用无因管理来主张权益。

对于不当得利，并不能弥补受欺诈方的损失，只能要求受有利益方返还物质利益，但受欺诈方的精神损害赔偿无法得到弥补。

第四种观点侵权行为说，侵权人是非婚生子女的生父母逃避法定的抚养义务，使男方相信其为亲生子女而抚养，因此给男方造成了损失，该观点是目前的通说观点。

关于欺诈性抚养关于返还抚养费及精神损害赔偿的有关规定，比较早的是《最高人民法院关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》答复意见：“在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究。”2016年《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第五条规定，夫妻一方因另一方隐瞒真相而受欺诈抚养了另一方与他人所生育子女，受欺诈抚养方请求另一方返还实际支出的抚养费用的，人民法院应予以支持；受欺诈抚养方请求的精神损害赔偿等费用，可酌情予以支持。

在司法实务中，作为案件当事人代理律师而言，我们可以从哪些角度为当事人考虑选择合适的救济路径？

（1）从不当得利的救济路径分析，欺诈性抚养中谁是得利人，是子女？亦或是女方以及该子女的生父？能否主张返还已支出的抚养费。

胡哲在《欺诈性抚养中受欺诈者的权利救济路径》提出“抚养费的支出可以解释为生父生母因受欺诈者之误养行为而获得的不当得利。”② 江苏省海安市人民法院 (2015)安李民初字第00315号不当得利纠纷一案中，法院认为：男方由于不明真相将朱某乙作为其亲生女进行抚育，女方由此获利，构成不当得利。女方应返还男方所支付的抚育费。从以上观点可见，主张返还抚养费一方认为，女方及所生子女的生父为得利人，受欺诈方有权主张返还该不当得利。

而有反对观点认为，根据《民法典》第986条：“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律依据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。”如将子女认定为得利人，当抚养费被花掉之后，从而援引该条主张取得利益已经不存在，不应当承担返还该利益的义务，该观点有待商榷。

（2）从侵权行为的救济路径分析，男方的何种民事权益受到了侵害？人格权？身份权？

夫妻一方婚内出轨，违反夫妻婚内忠实义务，但婚内出轨如上升到该行为贬损了配偶的人格，玷污了男方的名誉，但与人格独立的精神是相违背的。因此不能理解为人格权受到了侵害。高律师认为，欺诈性抚养问题中，男方的身份权受到了侵害，因身份权具有专属性，当男方因受欺骗被置于该亲权关系中，根据《民法典》第112条规定：自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。我们可以适用民法典关于侵权责任承担方式主张赔偿损失，包括精神损害赔偿③。在女方存在严重过错情况下，在双方离婚财产进行分割时，还可以考虑《民法典》第1091条④，要求女方少分或不分夫妻共同财产。

例外情形，在甘肃省甘谷县人民法院不当得利纠纷一案（2018）甘0523民初95号（二审案号：（2018）甘05民终226号）中，法院考虑双方从结婚到小孩出生的时间，不符合妊娠规律，即双方登记结婚前女方已妊娠，而且结婚前男女双方没有履行相互忠实、相互尊重的义务，就该理由可以证明男方应认识到可能该子女非亲生子女，不属于受欺诈而抚养，关于精神损害赔偿部分不予支持。

在审理婚姻家事案件中，人民法院都非常强调对未成年人的保护，以保护未成年人的权益、确保未成年人的身心健康成长为宗旨，尤其是在确定子女直接抚养归属时，更是从子女利益最大化的原则出发。

离婚时，法院判决子女直接抚养归属的基本原则：1、不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。2、已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。3、子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

《民法典》第1084条第2款规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务”，那么，在离婚纠纷案件中，关于子女抚养问题，父母双方争的到底是什么？

高律师认为，离婚时，双方争的是“直接抚养”， 是对子女生活状态的一种安排，而非我们常说的“抚养权”。父母离婚后，对子女监护职责的履行方式发生三项变化：1、子女由父或母一方直接抚养；2、不直接抚养方有负担抚养费的义务；3、不直接抚养方有探望权，直接抚养方有协助探望义务。

在对子女的监护问题上，父母离婚之后，仍然是共同履行监护职责。所谓共同监护，是对子女的生活状态而言，不排除其中一方单方作出决定，但是在遇到子女财产、人生重大问题呢时，应通过双方共同协商，而不是部分父或母在法院判决子女归其一方所抚养后，完全阻止另一方的探视权等共同履行监护职责活动。

例外情况下，父或母可以协议或一方起诉要求变更子女抚养关系，通常存在以下情形之一的，人民法院应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（3）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（4）有其他正当理由需要变更。

高律师还列举了常见的司法裁判文书中不规范表述：“由某某抚养”、“由某某抚养成人”、“由某某负责抚养教育”、“由某某负责养”、“由某某携带抚养”、“由某某带领抚养”、 “暂由某某抚养”、“抚养权归某某”、“随某某生活并由其抚养”、“由原、被告共同抚养，由被告监护并随被告居住生活……”，规范表述为：“直接抚养” 或者 “随……（共同）生活”。

案情：张某（男方）和陈某（女方）在儿子张某1出生一年后离婚，法院判决儿子由陈某抚养。然而，张某没有履行生效判决，而是将儿子张某1抱回老家，交由自己的父母养育。而且在孩子办理入学时，给孩子使用假名字，避免陈某找到孩子。自此陈某一直没有见到自己的孩子。直到后来孩子8岁，陈某在张某老家找到了儿子就读的学校，才知道儿子的所在。此时双方对孩子的抚养权产生争议。张某向法院提起诉讼，要求孩子由张某本人抚养。

以上案例中，张某抢夺、藏匿孩子的行为，导致陈某何种权益受损呢？

《民法典》第34条第2款规定：“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护”。《民法典》第112条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”自此，根据民法典的相关规定，高律师认为，张某抢夺、藏匿孩子的行为，使陈某的监护权受到了侵害，那监护权受侵害一方的救济途径又有哪些？

在司法实务中，作为案件当事人的代理律师而言，我们可从哪些角度加以考虑？

（1）以“侵权责任纠纷”为案由的路径分析

重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终205号侵权损害赔偿纠纷一案中对此持肯定观点，男方与女方协议离婚，约定婚生子归男方抚养，女方有探视权，但女方在离婚后将婚生子带走，男方多次寻找未果，且女方及家人断绝与男方联系，在此案中，法院认为：女方擅自带离、故意藏匿双方婚生子，造成婚生子与男方的长久隔离，构成对男方监护权的侵犯，同时，给男方造成精神痛苦和不能享受因监护产生的精神利益，女方应当承担侵权责任。

而淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2540号侵权责任纠纷一案持否定观点认为，一审法院认为：夫妻双方分居期间因子女探望和照看问题发生的矛盾，应由双方本着互谅互让的原则，自行协商处理，夫妻双方对子女的监护权并未经法定事由予以撤销或剥夺，并非监护权纠纷；二审法院认为：本案上诉人主张侵犯其法定监护权及侵权，但《民事案件案由规定》中并无该类案由，应定性为侵权纠纷。本案中因父、母已经分居，子女只能随一方生活，不可能强制要求孩子随父母一起生活，且父母是还在法定的监护人，孩子随一方生活，并未使孩子脱离监护状态，且女方以及提起离婚诉讼，孩子跟随哪一方生活对孩子成长更加有利以及另一方如何行使探视权均可在离婚诉讼中解决。

（2）以“探望权纠纷”为案由的路径分析

关于探望权，《民法典》第1086条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”

新修订的《未成年人保护法》第24条规定：“未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。未成年人的父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方应当依照协议、人民法院判决或者调解确定的时间和方式，在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女，直接抚养的一方应当配合，但被人民法院依法中止探望权的除外。”

由此可见，我国关于“探望权”的规定，仅规定了“离婚后”，不直接抚养子女的一方的探望权，而对于离婚之前婚姻关系存续期间，例如分居期间或者离婚诉讼期间的“探望权”并未有相应规定。

关于婚内探望权，部分法院持支持观点，西安市中级人民法院（2011）西民一终字第01149号探望权纠纷一案，法院认为：抚养权作为一种亲权，是父母对其子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养孩子的一方探视子女的权利，改判不直接抚养一方每月探望孩子…次，另一方应予协助。其他持支持观点的法院判决还有重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终107号婚姻家庭纠纷案⑥。

而部分法院认为，因男女双方系夫妻关系，并未离婚，当事人起诉探望权纠纷，不符合人民法院受理探望权纠纷案件规定，不直接抚养的当事人对子女的探望问题应在离婚诉讼中一并解决，持否定观点的裁判文书包括：淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终4160号、南京市中级人民法院（2015）宁民诉终字第59号。

如婚内探望权未能得到法院支持，当事人在程序法上能否依据《民事诉讼法》第103条及其他相关法律法规之规定寻求救济？

《民事诉讼法》第103条第1款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

2016年《上海市长宁区人民法院2011年-2015年涉未成年子女离婚案件审判白皮书》“通过运用《民事诉讼法》的行为保全制度，对诉前或诉讼中发生的或有证据证明极有可能将要发生的抢夺、藏匿未成年子女的行为进行司法约束。依申请或依法院职权裁定该当事人不得实施抢夺、藏匿未成年子女的行为，否则，可依法对其进行罚款、拘留甚至追究刑事责任。”

2018年7月广东省高级人民法院颁布的《广东法院审理离婚案件程序指引》“一方当事人抢夺、转移、藏匿未成年子女的，另一方可以申请行为保全。还规定对拒不停止抢夺、转移、藏匿未成年子女行为的，法院可以适用罚款、拘留等惩罚措施。”

必要时，我们可以通过采取行为保全方式向法院申请解决子女的婚内探望权问题。

案情：1993年，患有轻微智障的单身男子方某收养了一个女婴（关于婴儿的来源，判决认定是亲生父母送养给方某，新闻上的说法是方某捡到被遗弃的女婴，后来村委会找到了女婴的亲生父母，其亲生父母表示无力抚养，遂被方某收养），取名方某1。后方某1长大成人并组成了自己的家庭，通过起诉主张方某与自己的收养关系违反法律规定，请求确认她与方某之间不存在收养关系。[案号：(2016)川16民终694号]

（1）我国自1984年以来，关于收养形式要求越来越高，自1998年《收养法》修改之后，登记为必须要件，不再承认事实收养关系。

1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”

1991年颁布《收养法》第15条规定：“收养查找不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿的，应当向民政部门登记。除前款规定外，收养应当由收养人、送养人依照本法规定的收养、送养条件订立书面协议，并可以办理收养公证；收养人或者送养人要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”

1998年修改《收养法》第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”

《民法典》第1105条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。 收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。 收养关系当事人愿意签订收养协议的，可以签订收养协议。  收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。 县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。”

 在上述案例中，法院认为，方某与方某1的收养关系效力问题，根据收养行为发生在1993年，应适用1991颁布（1992年4月1日起施行）的相关规定，收养行为被认定无效，而关于收养人收养被收养人期间所支出的生活费、教育费等问题，收养人可以向被收养人主张。

贵州省惠水县人民法院(2018)黔2731民初1803号案，法院认为，收养关系被确认无效后，收养人与被收养人之间的收养关系自始不具有法律效力，被收养人因此获得的利益属于不当得利应予返还。

有观点则认为，收养关系被确认无效的，可以类推适用《民法典》1118条第1款之规定：“收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。”

高律师提出，婚姻家事类纠纷案件呈现花样百态、因素复杂，而解决问题的方法手段却也是在不断发展的，同时因涉及人身关系，在办案时不能仅依靠法律的强制手段，也需要大家不断探索。

注释：

①关于“欺诈性抚养”，高律师指出，当女方主观存在过失或者无过错的情况下产生，导致男方误认为是亲生子女而抚养，此时归纳为“误认抚养”更准确，本文中仍以“欺诈性抚养”为表述进行讨论。

②胡哲《欺诈性抚养中受欺诈者的权利救济路径》，载《人民司法》2020年第2期

③《民法典》第179条：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等。

④《民法典》第1091条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。

⑤高律师认为，根据《民法典》1084条第2款之规定，离婚后父母对子女有抚养的权利和义务，并不因父母一方放弃而不予履行，因此“抚养权”不存在争夺，用词并不准确。

⑥案号：重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终107号，载《人民司法》2021年11月

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