- 引言-

2023年8月28日，公司法修订草案三审稿提请十四届全国人大常委会第五次会议审议，公司法修订再度成为热点话题。本次系列讲座分两期，围绕公司法修订草案主要改动内容，就公司法修改背后的法理基础及后续对司法实务或交易实务的影响展开详细评析。

1.   公司法面临的利益冲突

公司法的修改主线似乎不那么明朗，似乎渗透了多种立法思想，不像民法刑法等基本法那样贯彻了相对集中而明确的法律思想。在公司法当中，看到的更多是各种利益的权衡，这种现象确实也契合公司的特殊场景，因为公司法作为组织法，广泛的涉及公司的内外关系，涉及到各种利益相关者。正如公司社会责任条款所揭示的那样，公司需要顾及包括消费者等在内的多种利益相关者的利益。尽管公司社会责任这个条款是非真正法律规范，它并不具有适用上的意义，但是这种现象却折射出来：公司法面临的利益冲突和调整的任务是一般的单边或者双边民事法律关系所不具备的。因此，公司法各项具体的规则使人感觉到主线不明，甚至互相存在矛盾，也就不足为奇。

2.   公司法的国际性差异

公司法的国际差异性远远超过一般的民商事法律。很难说我们的公司法是法式的、俄式的、日式的或者英美式的，还是本土发展出来的规则，它更多的是一种混合继受的产物，这种混合性也远远超过一般的民商事法律。物权、债权或票据这些领域的国际共性可能比公司法要大得多。

3.   公司法的评价态度

观察公司法可能需要贯彻共性与个性、整体与局部之间的紧张关系，如果用一种思想、一种态度去概括公司法，可能是片面的。正如本次公司法修订，很难笼统的评价说，本次公司法修订一定是倾向于哪种立场，倾向于哪种价值？是强化管制还是增进自治？因为公司法的色彩是斑斓的，面目是模糊的。

有些规则是在强化管制，比如新增加股东认缴出资5年内缴足的规定，以及董监高要对第三人承担责任的规定，这都是以往的法律所没有的，这体现了强化管制的面向。但是放松管制方面也非常凸显。比如在股份有限公司的资本制度中引入了授权资本制；在两种公司的治理结构当中，大幅度简化了法定组织机构的配置；甚至监事会也可以不设，可以选择单层治理机制这种公司治理结构。所以从这两方面来看，相比于现行公司法，修订草案呈现出各个方向上的大幅度变化。

鉴于公司法内在价值体系呈现出一种不无纠结的状态，我们可能需要更多地去观察具体条文的理解和适用。

就整体观察而言，可以从公司法的规范性质所呈现的两大面向切入讨论。

（一）组织法与行为法/交易法

第一个是组织法和行为法的面向。公司法某种程度上是合同法，但它又不仅仅是合同法，因为它具有对世关系的面向，比如公司章程跟股东协议的法律性质就是不一样的。

1. 组织法面向：章程的效力

股东协议原则上只能约束股东，对第三人并不当然具有约束力，这里所指的第三人不是指债权人，而是指后手的股权受让人。举例而言，如果股权发生转让，受让人当然受公司章程的约束，但是他却并不必然受股东协议的约束，因为股东协议本质上只是一个契约，需要经过受让人的同意才能对受让人发生约束力。

但是章程对受让人发生约束力，却不以受让人表示同意为前提，这表明章程更多的具有组织法规则的意义。章程之所以能够发生一定范围内的对世效力，不是因为所谓的公司法是组织法，有很多法定的规则或者强行规则。公司法即便有强行规则，更多的也不是基于管制的面向，而是基于它所调整的对世关系的特殊性。真正的理由在于，如果章程不能够发生一定范围内的对世效力，那么就必然极大的抑制股权流转，意味着当事人通过章程所创设出来的权利义务关系不能经由股权的流通拘束后手，这样的话，组织就难以产生一种可以在财产秩序当中高效流转起来的法律关系。好比物权法定规则，不是为了贯彻国家管制，而是能够使得交易标准化，使得交易能够在更大程度上被促进。

所以，公司法作为组织法的面向，是在贯彻私法自治的理念，使当事人能够创设出一种对世的关系，创设出标准化的财产权，从而能够脱离单纯的契约之局限，这是公司法的重大的、特殊的意义所在。

如果没有公司法，当事人之间要从事营业，主要只能通过合伙的方式完成，而合伙是一种组织化程度比较低的法律关系，合伙内部创设出来的权利义务往往是不能当然拘束交易后手的，这将妨碍大规模事业的成长，而公司法有法定规则的存在，就能够超越单纯的对人关系。

2.  行为法面向：股权转让协议

另外，公司法也有一些纯粹债法的面向，这个在公司法当中也是随处可见的，比如股权转让协议等。这些法律关系在很多事项上适用合同法。

（二）原理性规范与政策性规范

第二个规范角度的考察就是原理性规范和政策性规范。

1.   原理性规范：用法理评判

公司法上的大多数规则还是贯彻某种法理的产物。对于法理性规范或原理性规范，我们可以从法的内在价值去推演，用外在的逻辑或者教义去推导出相应的构成要件和法律效果。对原理性的规范，法律人可以从法理的角度去评判它们是优是劣，如果它们规定偏离了法理，我们可以从解释论的角度去加以矫正，或者填补可能出现的法律漏洞等。

2.   政策性规范：重实证检验

而政策性规范是立法者个性化决断的产物，不存在普遍的共性。比如5年内缴足出资，更多是基于社会经济发展形势等考量做出的选择，它不体现什么法学原理，对这种规范用原理去加以评判是徒劳的，只能更多从实证的角度去评判。既然立法者采纳这样的规范，是为了实现心中所设想的目标，我们就要从后果论的角度去考察，这一规范能否实现立法者预定的目标，是否当真实现了立法者的目标，而不是出现法律的乌龙效应，造成立法者事与愿违的结果。

所以面临这两种规范，我们的立场是不太一样的，应对的办法可能不太一样，这也是我们理解修订草案中许多新增规则的一把钥匙。

下面我们来看看整个修订草案，从修订草案总体结构上来说，重点当然是讲它的变化，但是没有变化的内容也是值得注意的。

（一）不变：未实现的两大理想

这个“不变”指的是修订草案和学界所提出的理想型公司法之间的差距，这个差距没有能够反映到立法中去。当然，包括公司法学界在内各界肯定有很多不同的设想，每个人心中可能都有一部理想的公司法，这是难免的。

就本轮公司法修改而言，至少在两个问题上，学界的共识度是相对比较高的，一个是关于公司类型的选择或者结构的再调整，另一个是资本制度的改革。

1.  未选择的公司类型划分：闭锁公司与公众公司

我们已经习惯了我国的公司法只规范有限公司和股份公司的事实，虽然有少数声音提出要增加新的公司类型，比如仿照美国的LLC（Limited Liability Company），规定合同公司这种形式，但基本没有成为主流声音。

主流的声音是重新审视有限公司和股份公司之间的差距，反思这两者真正的差别何在？或者说去反思现行公司法在许多方面对这两种公司存在差异化对待，这种差异对待的模式还能不能维持？

（1）真正的区别：闭锁公司与公众公司

真正的区别可能更多的存在于闭锁公司和公众公司之间，而不是存在于有限公司和股份公司之间。

闭锁性的股份公司与有限公司的差别实际上很小，甚至几乎没有差别。1993年公司法仿照的是德国式的公司法观念，有限公司设想的原型是中小企业，而股份公司是为大型企业准备的。所以在1993年公司法中，这两种公司类型的差别是很明显的，比如股份公司的设立要经过批准，它的注册资本法定最低限额也远高于有限公司，但是随着2005年、2013年的多轮公司法修改之后，这些差异都消失了。现行法上有限公司和股份公司的差别，实际上不大了。

因此，现存的有限公司和股份公司的差异性规则显得尤为扎眼。比如就公司的权力机构而言，股份公司叫股东大会，有限公司叫股东会，为什么要加个“大”？这两者有什么差别？这个在三审稿之中已经消失了。当然，这是一个非实质性的差别。但是我们看看其他的残存的差异化规则，在现行公司法当中仍然是多余的，比如董事会人数的差别（有限公司3-13人，股份公司5-19人），这种差异到底在体现什么理念？这显然是没有必要的，所以在草案当中都不见了。三审稿中，董事会只要三人以上就行，至于上限，没有规定。事实上董事也不可能太多，但是以法定规则去加以限制，显然是没有必要的。

（2）体例的维持：股份公司与有限公司

立法倾向于选择在现有的框架内消灭两公司类型之间不必要的差异，而非响应学界的主流意见来做一个更根本的大手术，把闭锁性股份公司进一步的向有限公司进行重合，而突出公众公司的特殊地位。

因为这样做的话，意味着整个公司法体系差不多要推倒重来，立法机关没有这样做，而是尽可能的修修补补，但这些修修补补的工作做得不是很彻底。这倒不是说我们在公司法体系上一定要彰显体例重整，一定要采纳闭锁性股份公司和公众性股份公司的分类，而是说，即便维持传统的体例，该消弭的具体差异也要尽量消弭。我们完全可以做到形旧实新，看上去是旧瓶子，实际上装了新酒，这种做法在其他近几年的立法当中并不罕见。比如民法典担保物权制度，实际上相比于传统大陆法系的担保物权制度已经有了本质的变化，看上去维持抵押、质押的二分架构，实际上已经接近了一元化担保物权的理念。

选择公众公司或者闭锁公司二元对立的这种分类，看上去更接近美国公司法的立场，但这并不意味着我们单纯是为了向某国公司法学习而采取这种立场，倒不如说，这是事物的本质所使然。事物的性质要求尽可能同等对待闭锁股份公司和有限公司，而不是因为某国公司法采用这样的体例。

（3）留存的残余：冲突与漏洞

相比现行公司法，草案确实进一步在缩小闭锁性股份公司和有限公司之间的差别，但仍然留有一些尾巴。

这些尾巴，有的地方表现为冲突，有的地方表现为漏洞。漏洞的话，比如第89条第3款，控股股东滥用股东权利，严重损害公司或其他股东利益的，其他股东有权请求公司收购其股权。这是三审稿新增的条文，也可以说是三审稿中意义最大的条文之一。问题在于，它只规定于有限公司章节，股份公司章节没有规定。公众性公司公开发行股份，在很大程度上，股份回购请求权确实是不必要的，但如果某闭锁性股份公司只有三家股东，其中两家股东联合起来欺压小股东，难道小股东不应该享有股份回购请求权？完全应该有。解决该问题的办法，最简单的是类推适用。

闭锁性股份公司只要其性质接近于有限公司，当然就可以类推有限责任公司的相关规定。除此之外，当然还有一些其他的例子，只要把有限公司和股份公司的条文做一个列表对比，两者的差异就一目了然，有些差异确实是基于公司性质的差异，但是有些差异其实是不该存在的。

观察公司法草案的演变可以看出，立法者有时也想到了两者之间不必要的差异应该被抹平。

比如关于股份公司股东知情权的规定，基本上已经接近于有限公司股东的知情权。现行法没有规定股份公司股东有权查阅会计账簿和会计凭证，在一审稿当中增加了这个制度，但是对比一审稿和二审稿有关股份公司股东查阅会计账簿和会计凭证的规定，它的限制比有限公司股东多很多。有限公司股东请求查阅会计账簿和会计凭证，只受到不正当目的的消极性限制。但是在一审稿、二审稿中，股份公司股东要行使查阅会计账簿、会计凭证的权利，他必须要有合理根据证明不存在一些违法滥权等行为，他才有权要求查阅。但是在三审稿第110条当中，这方面的差异基本消失了，立法者直接说适用有限公司股东查阅的有关规定。所以在股份公司股东查阅权中，仅看到差异只在于对股东主体有限制，请求查阅的股东的持股比例须达到3%以上，而有限公司股东不管持股多少，都有权查阅。

上述例子反映出立法者有时也是在有意识消灭掉两者之间的差异，但是两者的差异在文本中不会非常干净地抹平。也就是说，立法通过之后的未尽的解释作业仍然需要展开，这也意味着我们在现有的公司法结构体系上，要接近理想中的结构体系，还需要作出更多解释上的努力。这种解释上的努力就是法律工作的一部分，不是为了满足理论上的癖好，而是为了解决实际问题。

2.  未采取的资本制度改革：美式清偿能力测试

学界的第二个共识是资本制度的改革，即要不要从德式的法定资本制下的刚性规则走向美式的清偿能力测试。这一问题的共识程度要低于前一个问题。

（1）德美差异：事前与事后

美式资本制度的突出表现是清偿能力测试的发展，特别是从美国示范公司法以来，越来越多的州采纳了清偿能力测试，它并不把资本制度锁定在一个静态的体系上。美式的清偿能力测试更为动态，可能更符合财务制度的发展。而德式的资本制度，更多的是用一些相对静态的规则来控制资本的流入和流出。

两种资本制度背后是理念的差异。有人认为德式资本制度更多的贯彻了国家强制，美式的则更加尊重公司自治。这种说法有时过于粗糙，因为对于资本制度的滥用，美式公司法当然也有相应的规范措施，不是说采用清偿能力测试后，股东或者董事就可以任意的牺牲公司债权人的利益。

这两种模式的差异，与其说是更强管制和更强自治的差异，倒不如说是事前管制和事后管制之间的差异。

德式的是一种事前管制，立法者事先划定资本制度上的红线，用黑白分明的“规则”打击返还出资的行为，在资本流入阶段也充分贯彻各种出资制度，确保出资的真实性。而美式资本制度对于流入和流出的规范，相对弹性的多，更多地是用“标准”而非“规则”，更多地使用不确定概念。清偿能力测试更多的是对法院的要求，对司法者的要求。美式资本制度的前端和后端，更多的不是靠立法上的刚性规则来实现，而是靠司法者的事后判断来实现。这其中包括了对董事责任的规范，如果董事滥用公司资本，侵害公司债权人利益，他们也可能因此而引发责任。

（2）我国问题：刚性不足

这两种规范模式哪种更适合当下的中国公司法，是一个见仁见智的问题。就我个人观察而言，与其说是该维持德式资本制度，还是改采美式资本制度，倒不如说其实中国的资本制度是两头不着的。我国的资本制度既没有像德式资本制度那么刚性，又不具备向美式资本制度过渡的现实条件。我国的资本制度到底是太刚性、太苛刻，以至于需要松动，还是连该有的刚性都不具备？我理解，可能更多的是刚性不足。

多年的资本制度维持下来，事实上真的起到了资本制度的预想目标吗？恐怕也谈不上。2013年之前的公司资本制度是很严格的，但是它只是看上去很严格，实际执行中却是漏洞百出的。比如实缴出资的要求，大量的过桥操作使得实缴基本上形同虚设；各种抽逃的手段，债权人也难以发现；减资端的控制也不太牢靠，甚至减资的法律后果都没有规定。

（3）立法选择：维持德式

尽管美式公司资本制度看起来更加符合市场思维，但是现阶段立法者没有大动干戈地调整，整体上还是维持了德式资本制度的特点。同时，立法者也做了很多具体的修正和填补。

这次公司法更多的是在做修补方面的工作，包括对前端后端的控制，实际上比现行法更强化。这种强化，倒不是真的在加强管制，而是把之前本应有的强度给补足。也就是说，我国连德式资本制度的刚性都没达到，却去奢谈过于严格，要缓和到美式，这个假设前提可能不一定存在。更不要说，美式的资本制度有赖于成熟的资本市场、相对完善的公司治理结构，还有高超的司法技术，这几个因素在当下我国公司发展阶段确实都不太具备。

所以总体来说，立法者在公司资本制度上没有改采清偿能力测试，不是在弱化规则，而是在强化规则。相较于德国法资本制度，这个强化在某种程度上具有补课的意义，或者说具有基础回填的意义，是补正以前的缺漏。

3. 未变的原理性规范：相对稳定

前面讲到的出资前后端的控制以原理性规范居多，包括对违法减资后果的明确规定，这些原理性规范从一审稿到三审稿几乎没什么变化，只有一些小的变化。比如股东失权制度，在历次审议稿中就是一些微调，不断的完善，但没有退步的意思，不太可能被删除。这个失权制度基本上是德国公司法的翻版，有比较法上的支撑，德国公司法对失权制度规定地比较完善。这些原理性规范既然已经写到草案中，后续大概率会被最终的文本采纳。但政策性规范就不一定了，比如5年缴资期限的规定激起了广泛的争论，这是一个政策性规范，它在四审稿当中能否保住，是要打个问号的。

这是两个不变，虽然说是不变，其实也隐藏了变，只不过它变得不那么明显，可能需要我们将修订过程中各界提出的主张和修订文本进行比照，才能看出其中存在的差距，但实际上差距在默默地缩小。

以上不变的部分，接下来讲讲变的部分。

（二）变化：宏观结构与微观规范

1.   宏观结构的变化

关于变的部分，首先从大的宏观结构观察公司法体例，最大的变化是一人公司和国家出资公司体例的调整，另外增加了一章“公司登记”，除此之外，三审稿的体例结构与现行法相比没有什么变化。

（1）一人公司制度的变化

一人公司的变化是在多个层面展开的。

首先，一人股份公司得到了明确的承认。现行法只认可一人有限责任公司，但没有规定一人股份公司，并且实际上采取限制立场，因为发起人必须有两人以上，导致无法设立一人股份公司。现在条款很明确的规定，股份公司也可以只有一个股东。这个变化也符合市场发展的趋势，而且同时导致股份公司和有限公司的差别进一步缩小。

其次，“一人有限责任公司的特别规定”整节都被删除。也就是说，一人有限公司原先的专节的特别规则，大多数都已经消失。不过有一条被保留了，就是现行法第63条举证责任倒置的规则。如果不能证明公司财产独立于股东财产，股东就要承担连带责任。这一规定被移到了总则中，放在了滥用法人人格的条文当中。事实上这一条本身也是命运多舛的，在一审稿中，它被彻底删除，但是在二审稿以后就恢复了。一审稿的立场是不是更合理？这当然是有讨论空间的。

对于一人公司非要实行举证责任倒置，也许主要国家的公司法中都很难找到这样的立法例，它更多是基于2005年公司法创设一人公司时，为了防止它可能出现的弊端而设置的一个规范。举证责任倒置规范跟其他的一人公司专节规范是联动出现的，包括自然人一人公司不能再转投资设立新的有限公司，一人公司要注明一人公司字样等。当时一人公司是个新事物，所以立法者有点未雨绸缪，似乎也无不可。但是经过这么多年的实践观察，一人公司财产混同的可能性是否必然增加，倒也未必。如果股东真的要财产混同，设立两人公司也行，一个占股99%，一个占股1%，这样就避开了举证责任倒置规则的适用，可是债权人面临的危险可能一点都不少。

一审稿删除了这样的规定，但是可能由于某些学者的不同意见又恢复了。这样的规定看上去只是原样恢复，实际上它的适用范围已经扩展。由于一人公司专节的删除，举证责任倒置的规则被移到了总则，这使得该款规定成为统摄所有一人公司的一般性规范。

现行公司法第63条仅适用于一人有限公司，而不适用于国有独资公司。因为在现行法上，国有独资公司和一人有限公司分置于两节，而且在国有独资公司这一节的末尾并没有说，“本节没有规定的，适用一人公司的有关规定”，这表明一人公司和国有独资公司在现行公司法的视域下，根本是两种不同类型的公司，不能互相适用或准用。所以国有独资公司并不适用第63条的规定。

而三审稿将举证责任倒置的规定提升到总则，那么它也将适用于国有独资公司。以后国有独资公司的股东将会面临更多的法律挑战和风险。虽然我们可以想象，国有投资公司的治理应该比民营的一人公司要规范，财产混同的概率可能没那么高，但是举证责任倒置规则的厉害之处就在于债权人只要起诉一人公司，就可以直接把股东列为共同被告，对他来说，这是一个理性的选择。股东必须证明财产独立，否则就要承担连带责任。

一人公司的股东要尽到何种程度的举证才能够证明财产独立？这是我们长时间困扰司法实务的难题。这个问题上没有指导案例，没有公报案例，各级法院的做法也不尽一致，所以以往公司存在的难题将会蔓延到国有投资公司。如果立法者不在本款设置但书，那可想而知，以后国有独资公司也会面临同样头疼的问题。

（2）国有独资公司制度的变化

第二个体例上的变化是国有独资公司的规定得到升级，变成了国家出资公司的特别规定，而且单独成为一章。适用范围上，国家出资公司包括国有独资公司和国有资本控股公司。这意味着新增的规范力度得到强化。国有资本控股公司以往在公司法上没有特别的法律地位，现在它要服从国家出资公司这一章的特别规定。

这些特别规定，到底特别在哪里？虽然从“节”变成了一“章”，从国有独资公司变为国家出资公司，但实际上，这一章的实质性内容并没有太多的变化，真正可能对实践有重大影响的就是明文规定了党组织的作用。

看上去这个条文可能比较弹性，说党组织要支持公司的组织机构行使职权，重大事项需要党组织的讨论，但是实务上的影响肯定是不可忽视的。比如国家出资公司对外实施行为的时候，原来仅要求出示董事会或者股东会决议的场合，之后是否还需要提供党委会的决议或文件，才能表明相对人尽到了合理审查的义务，才能构成善意，这些将会更多的困扰非诉实践。这是事先可能引发的问题。

事后的问题倒不见得有很多。在现在已经实行的“三重一大”之类的制度当中，国家出资公司的实操跟公司法草案的条文可以说已经保持一致了，在这种情况下很难想象，特别是重要的国家出资公司，它的股东会、董事会可以撇开党委会自行其是，重大问题未经党委会决定，董事会或股东会擅自决策，这种可能性应该不是很大。所以相对而言，真正引起司法纠纷的概率也不见得那么高。不像民营企业会发生动不动抢公章之类的组织内部纠纷，这至少在大型国企当中很难想象。所以，总体上来说，这一章的变化没有一人公司制度的变化影响那么广泛。

这是总体体例上的变化，接下来看看具体规定的变化。

对比现行公司法的卫星规范群（指公司法以及其他的规范群，包括司法解释、指导性案例），接下来将重点讨论三审稿中存在实质变化的内容。文字变化或适用上没有结果影响的内容，就不再提及。下面就逐条展开：

2.   微观规范的变化

【微观规范的逐条解读，将单独作为一期进行推送，敬请期待。】

李宇

上海财经大学法学院教授、博士生导师

李宇系上海财经大学法学院教授、博士生导师。中国社会科学院民商法学博士，华东政法学院民商法学硕士、法学学士。中国社会科学院民法典立法研究课题组成员。独著：《民法总则要义：规范释论与判解集注》《商业信托法》。合著：《中国民法典草案建议稿附理由》《中国社会科学院民法典分则草案建议稿》《英美法原论》。在《法学研究》《中外法学》等刊物发表学术论文多篇。

谢燕

上海邦信阳律师事务所 专职律师

   xieyan@boss-young.com

谢燕律师研究生毕业于北京大学国际法学院，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于华东政法大学，获得法学学士学位；在校期间曾在某中级人民法院及多家红圈所实习实践，期间参与处理A股上市项目，国企对赌、上市公司对外担保、确认仲裁协议不成立等重大疑难的民商事案件；现协助合伙人处理包括公司对外担保、股权转让纠纷、私募投资纠纷、建设工程等领域的诉讼仲裁案件，具有深厚的法学理论储备及敏锐的分析能力。

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