
文/曾雪,上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
又到“金三银四”的招聘季,用人单位在招贤纳士的时候,是否注意到了相应的法律风险呢?实际上,除了用人单位通常较为关注的劳动合同解除和终止时的风险,劳动关系建立之前以及建立之初的法律风险同样需要重视,招聘入职是用人单位与劳动者建立劳动关系的第一个环节,在此阶段发生的劳动争议也屡见不鲜。
本文将对用人单位在招聘、签约、试用期等环节中易忽略的法律问题进行梳理,并提出建议,为用人单位招聘录用劳动者提供法律风险防范的参考。
(一)风险分析
1. 劳动者未如实说明与劳动合同直接相关的情况,给用人单位工作开展造成影响。
劳动者对用人单位要求了解的与劳动合同直接相关的基本情况应予以如实说明,一般包括健康状况、知识技能、教育背景、工作经历、就业现状等,但不是所有劳动者都能向用人单位如实说明,为获取工作机会进行虚假描述的问题仍比较突出。
有些虚假信息(例如:技能证书造假、工作经历造假等)可能会影响到劳动关系的实际履行,这种情况,用人单位有权主张劳动合同无效,解除与劳动者的劳动关系且不需支付任何经济补偿。
需注意的是,并非一经发现劳动者有虚假描述的情况,用人单位即可一概主张劳动合同无效。因为虽然劳动者存在不诚信的情况,但该情况是否足以构成欺诈、用人单位是否因受到虚假描述影响而违背真实意思表示签订了劳动合同,还有待研究。倘若前述问题的答案否定,则用人单位解除劳动合同可能被认定为违法解除劳动合同,需向劳动者支付赔偿金。
2. 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的风险。
如果招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,用人单位需承担连带赔偿责任。
3. 招用负有竞业限制义务的劳动者的风险。
如果录用了与其他单位签订有竞业限制协议且仍在竞业限制期限内的员工,用人单位可能面临对竞业限制协议中约定的违约金承担连带赔偿责任;且如果明知该员工违反了其与原单位保守商业秘密的有关规定,仍获取、使用或者披露了该商业秘密,则用人单位也将被视为侵犯商业秘密,需承担相应的侵权责任。
(二)应对建议
1. 要求应聘者如实填写个人信息表,固化应聘者提供的信息。
将用人单位需了解的情况在个人信息表中列明,要求应聘者本人填写并作保证真实的声明,避免劳动者日后否认作过虚假描述。
同时,建议在劳动合同中增加一条:乙方(劳动者)保证其向甲方(用人单位)提供的包括个人信息表在内的全部信息及资料均真实、有效。乙方知悉,该等信息真实、有效是甲方同意签订劳动合同的前提条件。如该等信息中的任何一项存在虚假,均构成欺诈行为,甲方有权随时解除本合同且不支付任何经济补偿。
2. 要求应聘者提供对个人信息的书面证明材料。
要求应聘者提供证明其个人信息的相关材料原件予以核查,特别是要对身份信息、学历证明、技能证书、从业经历等进行真实性审查,确保应聘者的基本素质和技能符合岗位的需求,并留存好相关材料的复印件备查。
3. 要求劳动者提供原单位出具的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。
4. 要求劳动者书面承诺未承担竞业限制义务,且完成用人单位的工作任务不会侵犯以前单位的商业秘密。必要时,向原单位进行核实。
5. 劳动者在入职后,用人单位发现其在招聘时有虚假描述的,应当充分调查该劳动者的虚假描述行为和工作完成的情况,审慎评估该劳动者是否构成欺诈,如果该劳动者能够胜任工作,建议谨慎采用主张劳动合同无效从而解除劳动合同关系的方法。
(一)风险分析
1. 招用劳动者时未履行如实告知义务,劳动合同可能被认定无效。
《劳动合同法》规定,用人单位应履行向劳动者的如实告知义务,告知的内容包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。
如果用人单位未履行以上如实告知义务,则可能被认定为以欺诈手段使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同,该劳动合同无效;劳动者有权解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。
2. 未在劳动合同中告知职业危害情况,劳动者有权拒绝从事相关作业。
依据《中华人民共和国职业病防治法》之规定,用人单位对劳动者负有如实告知职业危害情况的义务:一是要将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明;二是劳动者因工作岗位或者工作内容变更,从事劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时,用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务,并协商变更原劳动合同相关条款。
如果用人单位违反上述规定,则劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业,且用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。
(二)应对建议
1. 依法履行用人单位的告知义务。
确保招聘广告内容的真实性,不作虚假描述;在劳动合同中列明劳动合同的必备条款;另外,可提前制作签约告知书,将工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬予以说明,并要求劳动者对需要了解的内容进行书面提问和回复,最后,将劳动者签字确认的告知书与劳动合同一同留存备查。
2. 在劳动合同中写明可能产生的职业危害情况。
对劳动者在职业活动中存在有害的化学、物理、生物因素以及其他职业有害因素的,务必提前告知劳动者,并须在劳动合同中写明。
3. 注意妥善保存用人单位已履行告知义务的书面证据。
可在入职登记表或劳动合同中,要求劳动者签字确认:公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及本人要求了解的其他所有情况,本人无任何异议。
(一)风险分析
1. 未及时订立书面劳动合同,须支付双倍工资。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,则用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
2. 劳动合同与规章制度、集体合同内容不一致,影响用工管理。
一般情况下,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但当规章制度与劳动合同的约定不一致时,如果劳动者请求优先适用劳动合同,则应以劳动合同的内容为准。
实践中,用人单位多是通过劳动用工方面的制度对员工进行管理,往往会忽略劳动合同中的一些特殊约定。如果劳动合同与规章制度的内容有冲突,则可能会对用人单位的用工管理产生影响,甚至引发劳动争议(例:劳动者旷工4日,用人单位按照规章制度中“无故旷工累计达3天,公司有权解除双方劳动关系”的规定与劳动者解除劳动合同关系,但劳动者依据劳动合同中“无故旷工5日,公司可以解除劳动合同”的约定认为用人单位是违法解除劳动合同,最终,用人单位败诉,向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金)。
(二)应对建议
1. 做好台账,及时订立劳动合同。
用人单位的人力资源管理人员应建立员工信息档案,做好台账(录入员工基本信息及入职时间、劳动合同期限等),确保在新员工入职之日起1个月内签订劳动合同,对要续签的老员工在原劳动合同期满之日起1个月内续订劳动合同。
2. 保留由于劳动者一方原因导致迟延签订劳动合同的证据。
实践中可能会出现用人单位要求签订劳动合同,但由于劳动者自身客观原因导致无法在1个月内签订的情况,这种情况下,用人单位须注意保留未按时签订劳动合同的原因在劳动者一方的证据(如:用人单位向劳动者发出的签订劳动合同的通知、劳动者说明自己暂时无法签订合同的文件等),用以证明用人单位没有不签订劳动合同的主观恶意。当然,如果遇到拒签合同的劳动者,那么则建议用人单位不予录用,以免发生不可预测的诉讼风险。
3. 检查规章制度与劳动合同不一致之处,并及时调整。
在签订劳动合同时,注意审查劳动合同是否有与规章制度存在冲突的内容,有冲突的,则进行调整或做好记录,在具体到劳动关系的处理时严格按照劳动合同内容执行。
(一)风险分析
1. 试用期约定不合法的风险。
试用期的期限法律有明确的规定,如果约定的期限超过了法律规定的最长期限,则超出部分无效。
同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
2. 仅约定试用期的风险。
用人单位录用劳动者,应与劳动者订立有效的劳动合同,试用期包含在劳动合同期限内,切不可误解为试用期是用人单位试工的期限,试用期期间双方不是劳动合同关系。
如果仅约定试用期而未约定劳动合同期限的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
2. 依据“在试用期间被证明不符合录用条件”,解除劳动合同的风险。
以职工在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同必须同时满足三个条件:在试用期内解除,有录用条件,职工不符合录用条件。
以上三个条件缺一不可,且用人单位应能够充分举证,否则将被视为违法解除劳动合同,需向劳动者支付赔偿金。
(二)应对建议
1. 依法约定试用期期限。
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
2. 明确录用条件。
在招聘和录用环节,列明岗位的学历要求、技术水平、身体状况、思想品质、需达到的工作目标、团队要求等基本录用条件,并要求劳动者对录用条件予以签字确认。
需提醒,用人单位不可简单的把招聘广告当作录用条件。招聘广告中的条件一般是对潜在应聘者初步资格和最基本条件的规定;录用条件则更进一步,是对具体的劳动者在特定岗位应满足的全部条件要求。
简言之,满足招聘广告的条件则表明该劳动者通过初步筛选,可进入招聘的下一环节;而满足录用条件则表明劳动者符合岗位要求,已通过试用期,用人单位须与其继续履行劳动合同。
3. 加强对劳动者在试用期的考核。
注意在试用期内(不能超过试用期期间)及时组织对劳动者的考核,并保留职工不符合录用条件或存在严重违纪行为的证据,如:公司与该职工的谈话记录、职工的书面检讨、经职工签字确认的考评表等,以便能够证明劳动者不符合录用条件,从而行使用人单位单方解除劳动合同的权利。
只有加强劳动人事管理全过程的风险意识和证据意识,做好劳动人事管理流程和文件的风险排查,才能提前预防,从而避免、减轻劳动人事管理中的法律风险。反之,则会给用人单位后续的用工管理及业务展开造成不便,甚至引发劳动争议和赔偿。
【本文仅作为交流学习之目的使用,文中观点不代表本所立场,亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章,转载请完整注明作者信息及出处。】
