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探讨防疫期间散布虚假信息的违法性 | 邦信阳中建中汇疫情与法系列（二十）

2020-02-10

编者按：

2020年伊始，新型冠状病毒疫情肆虐全国，有着上千万人口的大城市武汉被迫"封城"，30省市自治区启动一级响应，全国紧急打响抗击疫情的保卫战，累计超十四亿人口，影响各行各业。为打赢这场战役，无数"逆行者"驰援武汉，奋战一线，每一个微小的个体也在积极行动，贡献力量。

邦信阳中建中汇在募捐资助疫区一线以外，第一时间组织事务所内律师开展研究，发挥专业所长，结合疫情爆发及抗击疫情过程出现的各类问题，推出"以法之名，抗击疫情"系列文章。该系列文章涉及捐赠、破产、商业、房地产、不正当竞争等多个篇目，覆盖多专业、多行业、多领域，旨在就相关问题提供专业解读与建议，回应社会各界关切。

邦信阳中建中汇疫情与法系列（二十）刑事篇

本期作者：竺培艺合伙人律师苏琬专职律师

上海邦信阳中建中汇律师事务所刑事业务部

2020伊始，全国人民最关注的就是疫情发展与防控，而最早公布武汉华南海鲜市场确诊不明原因肺炎信息的8位市民却在当时被当地公安机关处理。疫情大规模爆发后，这8位市民被网友们戏称为“肺炎八君子”，随之而来的，为“肺炎八君子”正名的呼声也甚嚣尘上。对此，最高人民法院于2020年1月28日在其官方微信公众号上发表了《治理有关新型肺炎的谣言问题，这篇文章说清楚了》一文，文中提到，事实证明这8名人员发布的内容并非完全捏造，执法机关面对虚假信息，应充分考虑发布者的主观恶性程度及对事物的认知能力，对于这种主观上没有恶意，客观上没有造成严重危害的行为，应保持宽容的态度，没有必要对一切不完全符合客观事实的信息都进行法律打击。

当前社会信息网络发达，发布信息、散布信息简单而便捷，传播范围之广，传输速度之快，使得散布信息违法性的探讨十分必要。此时此刻，又是疫情发展与防控的关键时期，各地司法部门针对散布虚假信息构成刑事犯罪都做出了相应的规定，例如：黑龙江省高级人民法院制发《关于严厉打击涉疫情防控相关刑事犯罪的紧急通知》中第1条规定“利用新型冠状病毒疫情，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，可能涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定，触犯“煽动分裂国家罪”“煽动颠覆国家政权罪”，最高判刑十五年”；第8条规定“编造与新型冠状病毒疫情有关的虚假、恐怖信息，或者明知是编造的此类虚假、恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，可能涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一的规定，触犯“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”，最高判刑十五年”。再比如，上海警方发布了依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪、切实维护社会稳定的通告中第四条提到“疫情防控期间，公安机关将依法严厉打击各类造谣滋事、谎报疫情扰乱公共秩序、扰乱医疗机构秩序、伤害医护人员、哄抬物价、造假售假、贩卖野生动物、妨害执行职务等违法犯罪行为”。所以防疫期间散布虚假信息的违法性探讨迫在眉睫。

立法背景

“美国9·11事件”、“炭疽热病毒邮件事件”等一系列恐怖袭击事件发生后，引起了世界各国对反恐的关注。2001年12月22日全国人大常委会通过了加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》，批准了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》。在这一背景下，为了弥补国内立法的不足，全国人大常委会于2001年12月29日通过了《刑法修正案（三）》，在第8条增设了“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”两个罪名。[i]2003年“非典”期间，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第10条就规定“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第291条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚”。虽然笔者认为适用该罪名并不十分准确，但在当时的立法体系下，似乎也没有其他更为合适的罪名，而且该《解释》迄今为止依然现行有效。

2015年8月29日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（九）》，在刑法第291条之一中增加一款罪名，即“编造、故意传播虚假信息罪”，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。该罪名专门适用于编造虚假的险情、疫情、灾情、警情的情况。

从上述两个罪名的表述可以看到，编造、故意传播虚假（恐怖）信息行为人的主观目的是为引起民众恐慌，并造成严重扰乱社会秩序的实害后果，立法者的立法目的是为了在特定环境下避免出现骚动、暴乱等可能影响公民正常生活和社会秩序的情况出现。

限制和规范执法行为

《刑法》对相关行为已经进行了明确的规定，那么如何正确适用法律就是执法者应当考虑的问题。如果对任何出现的偏离事实的信息和言论都一律追究法律责任，既不能体现法律的公平正义，更有可能降低国家机关的公信力，客观上也难以实现。所以，执法者应当提高自己的执法水平，让法律回归到法律本身。

比如对“肺炎八君子”予以处理这件事，公安机关在发现网络上出现类似信息后，首先应当采取措施辨识信息的真伪，再来决定是否需要追责，因为无论是刑事处罚，还是行政处罚，都需要由公安机关来证明行为人行为的违法性，而不是由行为人来证明自己行为的合法性。若信息被确定为虚假信息，那么公安机关依法处罚、严厉遏制和打击，若信息为真，则公安机关就没有执法依据去限制公民传播真实信息。如果国家机关担心这样的真实信息会引起公民的恐慌情绪，则完全可以由官方来发布此类信息，从而也能抑制更进一步的虚假信息出现。

最高法院《治理有关新型肺炎的谣言问题，这篇文章说清楚了》一文中也提到，只有在三种情况下必须严厉打击虚假信息，即当谣言涉及疫情并造成社会秩序混乱的时候，谣言涉及污蔑国家对疫情管控不力并造成社会秩序混乱的时候，谣言涉及捏造医疗机构对疫情处置失控、治疗无效并造成社会秩序混乱的时候。特别需要注意的是，对虚假信息予以打击，必须全面审查行为人的主观恶意状态和客观上造成的实害后果，盲目打击反而会使国家失去公信力。

事实上，疫情发展至今，“虚假信息”仍然层出不穷，比如“钟南山称用盐水漱口可预防新冠肺炎”、“用56度以上热水洗澡、用吹风机吹手可杀死病毒”，甚至某些看似权威的官方机构发布的“双黄连可抑制新冠病毒”等信息，因行为人发布、传播这些信息时，并非试图造成社会秩序混乱，而且通过科学引导和知识的普及，人们对信息自然会有辨别力，无需采取司法措施，这些信息也就自行丧失了传播的能力。司法机关也对这样的信息采取了宽容的态度，并未采取司法措施。

公民应当谨言慎行，保持客观冷静

虽然最高院倡导对主观恶性不大且没有造成严重后果的“虚假信息”保持宽容的态度，但并不代表公民可以肆意传播任何信息。

我国《刑法》除了编造、故意传播虚假信息罪可以制裁散布虚假的疫情信息的行为之外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第二款规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。也就是说，在防疫期间散布虚假的其他信息，意图扰乱社会公共秩序的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。

因此，公民在看到网上流传的信息后，在无法辨别真伪时，仍应保持客观冷静的态度，不要随意转发，理智分析、努力求真，提高自己的认知水平，避免自己成为部分别有用心之人的工具而惹祸上身，特别是在眼下疫情防控期间。

结语

法国学者让·诺埃尔·卡普费雷在其《谣言》一书中指出，当人们对谣言的短暂兴趣转移的时候、当谣言越传越离谱的时候、当支撑谣言存在的背景发生改变的时候，谣言自然会衰竭。

谣言的生命力其实非常短暂，人们在传播谣言的时候常常把它当做是一个“新闻”在传播，而“新闻”一旦过时，就不会再有人对它感兴趣，甚至有些人在谈论的时候是为了求证真相或减少焦虑。谣言生活的温床其实是混乱的舆论环境，随着疫情发展以及相关控制、预防的信息披露越来越及时，相关谣言已经难以找寻到生存空间，公权力也无需杯弓蛇影，营造适当的言论环境，把求辨真伪的权利留给民间。

当然，疫情当前，除了官方公布的信息之外，作为一个普通公民，对于来源渠道不明的信息，更要慎重、理性、思辨的去看待，转发和传播更应慎之又慎，注意把握言论自由的边界。不传谣、不信谣是我们每一个普通人为抗击疫情所能做出的，最基本也最必要的贡献。

[i]《现代法学》，2003年8月第25卷第4期，《突发传染病疫情防控中的刑法适用研究》，作者陈正沓。

作者简介

竺培艺

竺培艺律师，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。竺律师毕业于复旦大学，并获得在职研究生法律硕士学位。竺律师在民商事诉讼领域，特别是公司法、合同法、房地产纠纷领域具有丰富的实践经验和理论造诣，为多家大型企业代理诉讼并获得成功，同时也为多家企业提供日常法律顾问服务和专项法律服务，为企业经营管及公司治理结构提供法律支持和专业意见，并致力于企业内部刑事合规、企业反腐败调查以及企业或企业高管涉嫌犯罪的法律研究及风险规避。