此前，笔者已在《关于股东代表诉讼制度的一些思考（一）》就我国股东代表诉讼制度的制度背景、概念与特征、性质与意义等问题进行了初步的探讨。本文笔者继续对股东股东代表诉讼制度的立法现状及相关问题进行梳理。

（一）我国股东代表诉讼制度的发展

我国于2005年10月27日通过，2006年1月1日实施的《公司法》中首次引入了股东代表诉讼制度。此后2013年12月28日、2018年10月26日两次修正并未对该制度进行修改，现规定于第一百五十一条。

《公司法》中的这一条内容长久未发生变化且只规定了股东代表诉讼的最基本要素，很多方面或是缺漏或是抽象。仅靠一条规定就要支撑起一项制度显然是孤掌难鸣。

2006年5月9日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》（2014年修正，以下简称《公司法司法解释一》）。其中第四条对于持股比例和持股时间做出了解释。

2009年10月，最高人民法院起草了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（专家论证会征求意见稿）》（以下简称《公司法司法解释四（专家意见稿）》）。其中的“六、关于股东代表诉讼”部分，分别规定了案件的地域管辖（第四十八条）、原告和被告（第四十九条）、公司诉讼地位（第五十条）、参加诉讼的后果（第五十一条）、董事会、监事会、董事、监事提起诉讼的处理（第五十二条）、诉讼费用担保（第五十三条）、诉讼中的调解（第五十四条）、胜诉利益处置（第五十五条）、申请强制执行的权利（第五十六条）和再审申请权利（第五十七条）。《公司法司法解释四（专家意见稿）》对我国《公司法》第一百五十一条进行了补充，可以解决股东代表诉讼在实际操作过程中的一些问题。

2016年4月12日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称《公司法司法解释四（征求意见稿）》）。其中的“五、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件”部分，分别规定了案件的诉讼地位（第三十条）、董事/高级管理人员/监事会/监事/他人的含义（第三十一条）、其他股东参加诉讼（第三十二条）、公司替代原告（第三十三条）、诉讼中调解（第三十四条）、胜诉利益处置（第三十五条）。《征求意见稿》已经删去了较多《专家意见稿》中的内容，但仍对我国《公司法》第一百五十一条有所补充。

2016年12月5日，最高人民法院审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》），并于2017年8月25日公布，于2017年9月1日起施行。《公司法司法解释四》中仅保留了四条关于股东代表诉讼在实际操作中的程序（第二十三条至第二十六条），分别规定了董事会、监事会、董事、监事提起诉讼的处理（第二十三条）、公司诉讼地位（第二十四条）、胜诉利益处置（第二十五条）、诉讼费用承担（第二十六条）。

2019年4月22日，最高人民法院审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法司法解释五》），并于2019年4月19日起施行。《公司法司法解释五》中提到了与关联交易相关的股东代表诉讼的规定（第一条、第二条）。

（二）我国股东代表诉讼制度的现有规定

1. 主体资格

《公司法》第一百五十一条对可以提起股东代表诉讼的原告股东资格进行了限制：对于股份有限公司的股东，《公司法》则作出限制，要求股东必须是连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份。

笔者认为，之所以对股份有限公司的股东作出上述限制，而不限制有限责任公司的股东，主要是因为相比而言，股份有限公司的股权更加分散，股权流通性更强。如果不对股份有限公司的主体资格进行限制，则任意股东（即便该股东持比例极小）均可以提起股东代表诉讼。这样不利于公司治理问题的真正、高效解决，且容易导致滥诉，既增加了司法成本，又不利于公司内部治理。

至于在诉讼过程中的主体地位，根据《公司法》第一百五十一条第一款、《公司法司法解释四》第二十三条之规定，监事（会）向董事、高管或董事会/执行董事向监事提起股东代表诉讼时，应当列公司为原告，监事会主席/不设监事会的有限责任公司监事或者董事长/执行董事代表公司进行诉讼；而当《公司法》第一百五十一条第二款、第三款的情况出现，股东以自己的名义向法院提起诉讼时，根据《公司法司法解释四》第二十四条规定，公司将作为第三人参加诉讼。

2. 起诉范围

根据《公司法》第一百五十一条的规定，符合条件的股东可提起股东代表诉讼的情形包括：公司的董事、监事、高管违反法定义务，以及他人给公司造成损失的。

《公司法司法解释五》第一条、第二条在《公司法》的基础上，进一步明确了在关联交易中损害公司利益或关联交易合同存在无效/可撤销等相关情形时，股东代表诉讼的可适用范围。

3. 前置程序

《公司法》第一百五十一条的规定了股东代表诉讼的前置程序——内部救济。当公司权益受侵害时，股东并不是立即就能以自己的名义提起股东代表诉讼，而是应先提交书面申请给公司的监事（会）或董事（会），由其决定是否起诉。当下列三种情形出现时，股东才能以自己名义向人民法院提起股东代表诉讼：

在前置程序中具体应提交申请给监事（会）还是董事（会）采用的是“交叉请求”的形式，即欲起诉董事、高管等的，书面请求提交监事（会）；欲起诉监事的，书面请求提交董事（会）。

4. 利益归属及费用承担

根据《公司法司法解释四》第二十五条及第二十六条规定，股东以自己名义直接提起股东代表诉讼的；相应的，公司应承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

这也体现了在前文“股东代表诉讼制度的性质”一节体现的股东代表诉讼制度中“代表”之意义。

（一）原告适格问题

1. 股东资格

显然，要提起股东代表诉讼必须是该公司股东。因此势必涉及股东资格确认的问题。

根据我国《公司法》及相关司法解释，股东资格以公司登记机关登记为依据进行确认，公司股东名册所载股东资格不具有公示效力，不能对抗第三人。

在此需要说明的是，既然存在股东身份的确认，相应的笔者注意到了股东资格取消的问题。如在前文引述部分第二个案例所示，因为出资等问题，公司通过股东会决议等形式取消股东资格，在此后提起股东代表诉讼时，原告股东因不具有股东资格而被法院裁定驳回起诉的情形十分多见。

根据《公司法》第二十二条，股东可以请求法院确认股东会或者股东大会、董事会的决议无效或撤销该决议。但需要注意的是，从最高院（2014）民一终字第295号裁定中可以看出，提请确认决议无效或撤销决议的诉讼不能和股东代表诉讼合并。因此，如果股东被公司决议取消股东资格又欲提起股东代表诉讼，需先进行确认决议无效或撤销该决议的诉讼，在获得股东资格的前提下，再提起股东代表诉讼。

2. 原告股东起诉资格的限制

各国对于原告股东起诉的资格也有不同的限制。例如，英美法系采用“适当代表性”和“当时持股原则”从主客观上对原告股东性质进行限制；而大陆法系国家则往往会规定一定的持股期限。

我国《公司法》对于股东代表诉讼的主体资格有一定限制，其中股份有限公司的股东必须满足持股数量和持股时间两个要求：持股数量为单独或合计持股1%以上，持股时间要求为连续持股180天以上。

那么在持股时间要求中，180天应如何计算？

（1）观点分析

观点一：自侵权行为发生之日起算。该观点认为，在侵权人侵害公司利益的行为发生之日起向前追溯连续180天以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东符合要求，可以提起股东代表诉讼。美国采用的“当时持股原则”即使用了“侵权行为发生时”这一时间节点（当然，美国立法中没有要求180天）。该原则要求适格股东是被告董事作出非法行为因而对公司负有责任时，已经获得该公司股份的原告股东。

观点二：没有具体起算时间点，只要在起诉之前曾有一段时间连续180天以上单独或合计持有公司1%以上的股份即可。

观点三：起诉之日前连续180天。该观点认为，适格的股东必须从起诉之日起算向前追溯连续180天以上单独或合计持有公司1%以上的股份。日本采用的就是这一节点。日本的原告适格要件规定了原告股东必须从起诉时起算，6个月（公司章程可规定缩短）前连续持有股票。

在此我们不妨假设情景以解释三种观点的区别：假设甲自2019年5月10日至12月10日一直持有A公司1%的股份，12月20日转让所持股份的一半，即仅持有0.5%的股份。2020年1月9日，公司董事侵害公司利益。次日（2020年1月10日）甲书面请求公司监事会提起诉讼遭到拒绝后，自行向人民法院提起股东代表诉讼。

按照观点一，侵权行为发生之日为2020年1月9日。但甲自2019年12月10日起便仅持有0.1%的股份，不符合“在侵权人侵害公司利益的行为发生之日起向前追溯连续180天以上单独或合计持有公司1%以上股份”的要求。因此不符合股东代表诉讼的主体资格。

按照观点二，甲在2020年1月10日（起诉日）之前已经持有1%的股份连续180天以上（自2019年5月10日至12月10日），因此甲符合股东代表诉讼的主体资格。

按照观点三，甲不满足“起诉之日向前追溯连续180天以上单独或合计持有公司1%以上的股份”，因此不能提起股东代表诉讼。

（2）现有规定

《公司法司法解释一）第四条规定，公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。然而这一规定并不能直接明确的表现出所指含义，按照观点二和三来理解上述规定都说得通。

此后，最高人民法院民二庭负责人就该解释答记者问时表示，“自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间”。[1]可见其采纳的是第三种观点。鉴于文字表达存在歧义，笔者建议对于持股时间做出更加明确的表述，例如“公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼之日起算，向前计算连续持股的时间。

相较于“当时持股原则”，我国的这种规定会存在的一种问题便是：侵权行为发生后才受让公司股权成为股东者也可以提起股东代表诉讼。而这些人明知公司利益受损却受让股权，其提起股东代表诉讼的目的可能是为了私人目的（例如骚扰、报复董事等）。那么此时允许他们提起诉讼是否恰当？

笔者认为，并无不妥。这类股东之所以可以提起股东，是因为公司不提起诉讼。那么公司为什么不提起呢？

第一，公司想起诉但不能提起，例如正受侵权人控制。这种情况往往是不良董事等侵害着公司利益，公司苦于不能起诉。这类股东提起股东代表诉讼从保护公司利益，敦促董事尽责，改善治理结构任何一个角度出发，都可以起到作用。虽然该董事的起诉动机可能是不正当的，但是其行为和结果却是正当的。

第二，公司想起诉但不愿提起，例如公司觉得起诉费用过高，反而高于赔偿金额时。出现这种问题时，否定这类股东的起诉权只会放纵被告董事等的侵权行为而无法解决这一问题。真正能解决这一问题的方式是通过调整一定的诉讼费用来使公司有动力起诉。这一点的原理与股东不愿意提起股东代表诉讼类似，相关的修改建议参见下文“诉讼费用问题”。

第三，公司不想诉。例如，公司觉得董事等的某一决策时在“放长线钓大鱼”。此时，允许这类股东提起诉讼的同时，可以引入“商业判断规则”，允许公司或董事通过证明来请求法院终止诉讼。

基于上述三点，允许上述这类股东提起股东代表诉讼并无不妥。当然，也还需考虑这类股东提起股东代表诉讼时为了勾结被告董事等侵害公司利益。

（二）前置程序中“紧急情况”的问题

《公司法》第一百五十一条中规定的前置程序的例外——紧急情况——具体包括哪些内容？

笔者认为，相关法律法规可以作出规定，紧急情况可以包含影响公司资产、公司权利、经营状况、法律责任等情形。例如公司有关财产即将被转移，有关权利行使的期间或诉讼时效即将超过，被告妨碍追究其责任，相关人员逃避嫌疑等。

（三）诉讼后果及赔偿问题

因为原告股东享有的只是程序上的诉权，实质上的诉权归公司享有。那么,当原告股东胜诉时,胜诉利益应归属于公司自不待言——被告应向公司赔偿,承担诉讼费。由此引发两个问题：

1. 原告股东参加诉讼所支付的相关费用由谁承担？

针对这一问题，目前的司法解释已经做出了规定。因为原告股东提起股东代表诉讼维护的是公司的利益且胜诉利益归公司，此时自己又支付了一定费用，不予补偿不利于股东维权的积极性。

但目前针对“合理费用”的界限不是非常明确，还是交由司法裁量权予以裁量。

2. 若原告败诉，相关费用和法律后果又该为何？

原告败诉时,笔者认为也不应一味地要求原告股东承担败诉责任。为了既能遵循股东代表诉讼制度设立的初衷，又能够防止原告股东肆无忌惮的滥诉，笔者认为可以借鉴日本的规定,对原告股东实行“有限补偿原则”：原告败诉时，只有在原告“恶意诉讼”的情况下才负赔偿责任。该恶意是指“明知诉讼是不适当且有害于公司的”。[2]

（四）其他问题

1. 诉讼费用问题

现行的法律法规中未对股东代表诉讼的诉讼费用做出特殊规定，因此股东代表诉讼的诉讼费用适用民事诉讼的一般规定。但一般涉及公司的案件标的额较大，也就意味着诉讼费用也会水涨船高。例如在文章开头案例引述部分“潘石屹案”中，原告代理律师在接受记者采访时表示，该案提出的赔偿数额是1.05亿元，但事实上公司真正的损失至少在这个数目的十倍以上。之所以降低索赔数额关键在于诉讼费用的不合理性。如果按照现行法律的相关规定，15亿元标的诉讼费在100万元以上。高额的诉讼费用会打压了原告股东（尤其是中小股东）的积极性。

笔者认为可以借鉴日本的做法：对股东代表诉讼采取固定诉讼费用。根据2006年的相关数据表明，当时日本立法规定股东代表诉讼的诉讼费用一般固定为8200日币左右，当时约600人民币。当然，我国具体的股东诉讼费用可以根据司法实践中的经验进行计算并加以规定。

2. 排除不正当股东以防止恶意诉讼

假设一种情形：公司某股东参加了某项决议的表决并投赞成票，而该决议有损于公司利益。之后该股东提起股东代表诉讼并撤诉或进行其他操作。这样，该股东就可能基于“一事不再审”裁判规则等各种原因，将此次提起的股东代表诉讼做局成为其他真正打算保护公司利益的股东提起股东代表诉讼的障碍。这就是恶意诉讼的一种方式。这与该制度的设立目的相悖。

因此，防止恶意诉讼，排除不正当股东也是股东代表诉讼制度需要增加的规定，以防止股东滥用诉权，既增加司法成本，也使得董事忙于不必要的诉讼之中。

美国在该项制度下存在有“净手原则”——提起股东代表诉讼的股东在主观上应当是善意的，必须以维护公司利益为目的，如果对侵害公司利益的违法行为有赞成、批准、默认情形或者诉讼系以干扰公司经营、损害公司股东权益为目的的，均可认定为恶意诉讼。[3]这便有效防止了上述情况的出现，有利于在一定程度上防止恶意诉讼。

3. 允许终止诉讼以减轻董事责任

美国和德国等的股东代表诉讼制度中有一个“商业判断法则”——在公司法上董事作出的商业判断，即使造成了公司的损失，法院不得评价其适当与否。该法则的一个基本出发点在于，董事会成员作为专业的商事人员，一般比法院更具有商业判断能力。该法则尽可能的尊重董事会的专业能力以及其凭借该能力在经营过程的中所做出的商业判断和决策。当董事会能够证明其具有能力实施相关的商业决策，而该决策并不会不利于公司的经营时，董事会可以向法院提出终止股东代表诉讼的请求。[4]笔者认为，这项制度也可以为我国股东代表诉讼制度所吸收利用。在诉讼进行时，如果公司相关被告能够证明其行为不会不利于公司经营时，法院可以根据申请终止诉讼。

我国的股东代表诉讼制度规定较少，现今就只有一条法律规定构建了股东代表诉讼制度的主干。但一个制度的实行光靠其单打独斗肯定不行。在诸如诉讼费用、诉讼调解、恶意诉讼的防止、董事责任的减轻等问题上还需要进行进一步的完善，使得股东代表诉讼制度有可以相辅相成的辅助机制。

总体而言，笔者认为现今我国的股东代表诉讼制度的方向应该是鼓励股东起诉，监督董事行为规范化。当然，通过辅助机制，适当减轻董事的应诉负担使其专心于公司的经营也是十分有必要的。

因此，我国可以借鉴国外的先进立法，结合我国的股东代表诉讼实务和与公司法等相关的领域中的商事经验，从而进一步完善股东代表制度的立法。

[1]相关链接：http://hi.baidu.com/sjflwz/item/c8a06035b78984f1e6bb7a07

[2]孔平杰、李海瑛，《建立我国公司股东代表诉讼制度的思考》，《经济论坛》，2006•16

[3]韩科，《谈我国公司法关于股东代表诉讼的有关法律问题》，《法制与经济》，2008年10月

[4]李中立，《董事违反注意义务之责任追究——以美国的经营判断法则为例》，湖北社会科学，2010/03

关于股东代表诉讼制度的一些思考（一）

受让抽逃出资后的股权是否适用《公司法解释三》第十八条规定