自2008年《劳动合同法》实施以来，关于无固定期限劳动合同签订的相关问题，在司法实践中也一直难以统一把握，本文主要以上海市为例，整理了相关法律依据和观点，供读者参考。

（一）、劳动合同法的规定

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者存在过错，比如严重违反用人单位规章制度）和第四十条第一项（医疗期满不能从事原工作也不能从事新安排的工作）、第二项（不胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。”

（二）、上海市的司法实践

关于何种情形下用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，据我们所知，上海与其他城市的司法实践情况不尽相同，就上海市而言：

1、根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条第（四）款，针对连续签订两次固定期限劳动合同的劳动者，用人单位有权决定是否愿意与该劳动者续签第三次劳动合同。只有在劳动者要求签订无固定期限劳动合同，且用人单位也愿意续签的情况下，用人单位需与劳动者签订无固定期限劳动合同。如用人单位不愿意续签，可以选择劳动合同到期终止并向劳动者支付劳动合同终止的经济补偿金。

2、根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条第（四）款，如果劳动者第三次选择签订了固定期限劳动合同，那么视为其放弃了依据“连续订立二次固定期限劳动合同”来要求签订无固定期限劳动合同的权利，其在第四次及之后也无权要求签订无固定期限的劳动合同。

3、劳动者在该用人单位连续工作满十年，如其提出要签无固定期限劳动合同，则必须签订无固定期限劳动合同。但是，考虑到一般情况下，劳动者都是在多次订立固定期限劳动合同后才可能在同一用人单位工作满十年，根据上海的司法实践，有一种观点认为如劳动者工作年限已满十年后又与用人单位续签了固定期限的劳动合同，那么其也可能被视为劳动者放弃了要求签订无固定期限劳动合同的权利，在最后一份固定期限劳动合同到期后，用人单位可以选择自然终止劳动合同。但是，我们认为此种实践存在较大争议，且并无直接的法律依据，应审慎适用。

4、在劳动者连续工作满十年后续签合同时或连续两次订立固定期限劳动合同后续签合同时，劳动者仍可提出与公司继续签订固定期限合同。

（三）、其他城市的司法实践

针对上海之外的城市，大部分实践情况与上海可能截然相反，具体而言：

1、如劳动者已签订了两次固定期限劳动合同，那么必须续签第三次无固定期限的劳动合同，无权终止或订立固定期限劳动合同。如果劳动者愿意签订固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同仍然有效，劳动者仍有权要求签订无固定期限劳动合同，因此第三次不签无固定期限的劳动合同意义也不大。

2、劳动者在该用人单位连续工作满十年，如其提出要签无固定期限劳动合同，则必须签订无固定期限劳动合同。

3、在个别城市，比如江苏，用人单位有告知员工其有权签订无固定期限劳动合同的义务。

根据前述《劳动合同法》第十四条，我们认为，如在履行固定期限劳动合同的过程中，员工满足了“在本单位连续工作满十年的”这一条件，其有权提出订立无固定限劳动合同的要求，此时用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。虽然在某些地区认为正在履行的固定期限劳动合同仍是有效的，如履行过程中变更劳动合同期限需要用人单位与劳动协商一致同意，除非用人单位同意外，用人单位并无法定义务必须将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，但是，我们认为这种操作是存在法律风险的，且并无实质意义，因为即使用人单位不同意变更，劳动者仍可待固定期限劳动合同期满后，向用人单位提出订立无固定期限劳动合同。

需注意的是，根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条第（三）款，如因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的， 劳动合同期满，合同仍应自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。

虽然《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，但是，在司法实践中，如采取变更劳动合同期限来恶意规避签订无固定期限的劳动合同，此种行为较大可能被被视为再次订立了一次劳动合同，并将其纳入到劳动合同订立次数中。比如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第42条即规定：“用人单位与劳动协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限増加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。”

1、如果员工劳动合同的变动是非本人原因造成的

现有立法对于上述该问题并无明确、直接的规定，在实践中无论劳动仲裁还是法院均理解不一，亦无权威的案例可循。《劳动合同法实施条例》（国务院令第535号，自2008年9月18日起施行）第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

前述第十条规定对于劳动关系变动对签署无固定期限劳动合同的影响并无直接、清晰的规定，但是，经检索上海、北京、江苏的一些判例，我们发现，如果员工的工作岗位、工作内容等都没有实质性变更，仅是因为用人单位的原因被安排与关联企业轮流签订固定期限劳动合同的，部分法院倾向于认为，在原单位的连续工作年限应计入“连续工作满10年”之中，员工在原单位签署的有固定期限劳动合同的次数也应计入新单位。

针对题述问题，我们也咨询了上海市人力资源和社会保障局的相关资深主管官员以及江苏省人力资源和社会保障厅的一位资深主管专家官员，他们均认同上述观点，该官员同时表示，鉴于立法在此两个问题上的模糊性，如果新公司买断了员工在旧公司的工作年限，并在适用于迁移员工的劳动合同中明确规定也同时买断了“连续工作满10年”语境下旧公司的连续工作年限以及员工在旧公司签署的固定期限劳动合同的次数，那么，他认为，这种规定会提高被认定有效的概率，但仍不确定有效。

2、如果员工劳动合同的变动是其本人原因造成的，比如辞职

如果员工劳动合同的变动是因其个人原因，比如希望从上海至北京工作，那么无论是工作年限和签订劳动合同的次数都不能连续计算。

根据《劳动合同法》第八十二条，如用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。同时，如用人单位应当与劳动者续订无固定期限的劳动合同，而以合同到期不续订为由终止劳动关系的，可能因违法终止劳动关系而向劳动者支付赔偿金。