1.反舞弊的背景

随着世界范围内反腐风暴的席卷，人们对于腐败和舞弊更加重视、对其危害的认识也逐渐深入。根据美国注册舞弊审查师协会（“ACFE”）发布的《2020年全球职务舞弊与滥用职权调查报告》，舞弊为包括政府和企业在内的各类组织带来的经济损失约为全年总收入的5%。近来，以阿里、腾讯等为代表的多家知名公司积极进行反舞弊建设，相继发布《反舞弊通报》公布各自对公司内舞弊行为的查处情况，对舞弊人员的处理结果包括被解聘、移送公安机关处理、依法追究刑事责任等。然而，应如何更有效地应对腐败和舞弊依旧为困扰人们的重大难题。

2.反舞弊概述

舞弊是指组织内、外人员采用欺骗等违法违规手段，损害或者谋取组织利益，同时可能为个人带来不正当利益的行为，舞弊的后果可能损害组织经济利益，也可能为组织谋取了经济利益，即便是后者，长期如此一旦暴露，给组织带来的是损失及负面的影响。所以保护企业的整体利益不受损害，反对或反击前述行为的手段被称为反舞弊。

3.舞弊与罪刑

舞弊通常会引发违法犯罪的后果，如上市公司容易涉及的就有操纵证券、期货市场罪、背信损害上市公司利益罪等，其他普遍出现的罪名（特别是民营企业涉案的罪名）还有虚开增值税专用发票。从避免舞弊，促进企业合规经营的目的来看，是为了避免企业被追究刑事责任或行政处罚；再者，如果劳动者出现了违规或违法行为，通过建立企业合规制度，可以将公司行为与个人行为相割裂，避免行为上的混同，同时清除企业内的违法、违规人员。

在如今经济形势下，舞弊构成的经济类犯罪逐渐增加，为公检法部门带来不少问题，舞弊行为经常伴随着罪刑认定和侦查问题，在民营企业中舞弊最常涉嫌的罪名是职务侵占，如果舞弊行为发生在公职人员或者在国有企业中，那就可能涉嫌贪污。

竺律师认为，需要重点关注此类罪名的行为竞合与法条竞合问题，需要具体分析犯罪行为构成要件，如行为人是否利用职务之便，行为人是否将本单位财物非法占为己有的情形等。

（一）相同点

1.时间上的紧迫性

反舞弊调查和刑事侦查之间存在的一个相同点是时间上的紧迫性，因为随着时间流动，证据保存和自然破坏是客观的，加上人为的破坏证据和掩饰、伪造，以及串供等，大大提高反侦察和反舞弊难度。竺律师认为，在企业内部发现了舞弊行为，应当在第一时间对舞弊人员和涉事系统等进行处理，避免损失或影响扩大。虽然每个案件情况不尽相同，但时间紧迫性是相同的。

在经济类犯罪中的侦查涉及和反舞弊一样的条件，隐蔽性和专业性较强，但是破案的方向是一样的，违规者大多是利用自己专业知识和单位管理漏洞，大多通过虚构事实、隐瞒真相或者利用秘密手段进行违法犯罪活动。

2.目的相同

另一个相同点是二者目的相同，即最大限度挽回单位损失，对舞弊者起到惩罚教育目的，最终达到追求同刑法一致的法律效果。

（二）不同点

1.强制性程度不同

刑事调查具有高强制性，对于涉事人员可以采取拘传、传唤等措施，而反舞弊调查仅仅是出于公司对员工的管理职权，要求员工配合调查，强制性较弱。

2.参与人员不同

刑事调查是具有专门侦查办案经验的公安人员来处理，而企业的反舞弊调查是企业相关职能部门（纪检委或监察委），或联合外聘律师等来开展调查。

3.调查的技术手段不同

刑事调查可以采取强硬的调查手段，可以到各个行政部门调查所需要的材料，包括银行、税务等；而反舞弊调查技术手段相对单一，只有在公司内部调查收集证据较轻松，外部调查则取决于协查对象的配合程度。

还需要注意一点的是，反舞弊调查手段大多为通过约谈舞弊者和反向客户调查，在约谈客户的过程中，一旦走漏风声，则可能导致舞弊者逃逸或者其他风险。

（一）调查的形式

常见的调查形式有两种：

一种是合规尽职调查（事前调查），目的是企业防控刑事法律风险，将企业责任与员工责任、第三方责任、交易对手责任进行有效分割，协助企业做出交易决策并提前采取预防措施。

另一种是合规内部调查，内部调查中常见的是在违法违规行为发生后、监管部门和刑事侦查部门介入以前，企业聘请律师进行独立的内部调查。这种调查的目的是最大限度获取行政监管部门宽大处理，争取行政和解，避免案件恶化，尽最大努力防止企业被追究刑事责任。

反舞弊调查则属于内部调查的一种，是指企业内部发现了有涉嫌舞弊的情形，但司法机关暂未介入或尚需搜集整理基本证据线索用于向司法机关举报，在外部律师的帮助下对公司内部负有责任的自然人进行的有针对性地调查。这种调查目的是查清自然人的违规行为和责任情况，搜集证据，对责任人进行内部处理或者将其提交监管部门或司法机关。

（二）律师调查的优势

外部律师进行调查具备以下几个优势：一是享有职业豁免权，对客户掌握的商业秘密有保密特权；二是必要时委托律师团队介入调查可以增加查清违规行为、制度漏洞、违规原因的可能；三是外部律师地位独立，能做出相对合法理性的判断。

（三）内部调查的特征

1.发现案件难度大，案件隐蔽性强

被调查人作案手段非常隐蔽，职务犯罪案件犯罪现场比较私密，客观证据较少。被调查人通常采用现金交易，销毁传递媒介的手段，做到不留证据。此类违规犯罪行为本身是一种经济行为，将合法行为与非法行为混杂在一起，甚至非法的手段和目的会被清洗、掩盖。舞弊手段专业化程度高，可能涉及金融、证券、保险、税务、审计等各个领域。舞弊者还会采取各种反侦查方法来逃避责任。

2.取证难度大

有些案件持续时间长、跨度大、环节多、涉及人员多，内部调查中的证人往往与被调查人有同事、上下级等各种联系，不愿得罪人的心态很常见，也极易受到人情关系的影响；同时又因其自身的利益也可能牵连其中，出于避免麻烦、推脱责任等心态，各种陈述就会有保留、隐瞒甚至歪曲。

有些公司内部会发生一些权力冲突、争夺控制权等，这种情况下内部调查会被作为党同伐异的工具，各利益团体的争斗中，都可能通过虚假陈述、拒绝提供或提供虚假数据、夸大事实等方式来影响内部调查的真实性和客观性，很多情况下甚至能够调查出关联案件情况。

3.对调查人员要求高

调查人员既要根据各类经济专业知识和相关法律法规，初步判断行为是否涉嫌犯罪，罪轻还是罪重，还需有充足的实践经验，按照法律规定收集和固定证据，否则容易导致证据的灭失，换句话说调查人员需要明确哪些是关键证据，在敏锐察觉到关键证据的同时就需要以较强的控制手段来固定证据，实现事实和法律之间的“穿梭”。

4.技术困难

在调查过程中会出现各类型的证据材料，这些材料可能会是律师无法采取调查手段继续跟进的，这时需要借助第三方帮助，但仍然会遇到穷尽调查手段也无法推进的情况。

各类案件往往要进行大量的查询、数据调取、分析研究等工作，需要调查人员在具备专业知识功底与侦查实战经验的同时，还要熟练掌握使用数据分析软件，将表面看似没有联系的数据，建立起符合案件发生规律的内在逻辑关系，由此进一步分析案件。

作为反舞弊调查的大背景，还需要了解我国各类型企业的基本特征。

1.国有企业

我国对于国有企业的管控较为严格，使得国有企业面临的刑事风险问题更为突出。在国资监管层面，针对国有企业的设立、增减资、股权收购与转让、对外投资及日常经营等出台了严格的监管规定和行为规范，国有企业人员相对而言容易发生未履行或未适当履行职责的情形，而在刑法层面，又针对性地设置了诸如为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等罪名，对因故意或过失导致国有资产利益受侵害的情形进行处罚，这意味着，国有企业人员未依法合规履行职责的行为，基于其身份的特殊性，可能进一步递进到刑法的评价范畴，从而触发刑事风险。

2.民营企业

民营企业的刑事风险通常来源于内部体系的不规范，重利益而轻风险。在为民营企业提供法律服务的过程中发现，虽然民营企业构建了完善度不一的内部风险管理体系，但对于防范刑事风险而言，总体呈现出“心有余而力不足”的局面。很多企业为了图发展，对于不直接产生利润的内部风险管理体系成本投入有限，导致其内部风险管理或是主要集中在顶层规则设计的层面，没有配套措施，或是与其实际业务领域或具体操作流程脱节，无法达到降低企业刑事风险的效果。有些民营企业为了追求经济利益不惜铤而走险。

3.上市公司

上市公司则时常处在违法边缘而不自知。资本市场领域相关的法律法规作为刑法对资本市场行为主体违法犯罪行为进行刑事责任追究的前置法，其立法具有技术性特征，具有专业化的名词，非专业人士难以了解这些词汇在法律语境下的准确内涵及在实践中的适用情形。诸多上市公司及人员难以意识到其在资本市场的操作已经涉及违法违规，更别说对其背后隐藏的刑事风险进行识别和预防。

4.境外企业

境外企业往往直接将母国法律直接移植到中国使用，没有进行本土化改造，因两国法律适用环境的差异而产生漏洞。

为了了解整个反舞弊调查的流程，竺律师引入近期承办的一起员工利用职务便利从公司获取大额资金的内部调查案件，介绍了内部调查的具体实务操作。

（一）起因：舞弊线索的由来

1.接到举报发现线索

如内部员工举报有违规行为的同事、上级；外部供应商举报员工收受回扣、索贿等。这样的线索来得比较简单、信息量少，有时可能是举报人自身利益受损，或者与相关人员产生矛盾，也有举报人为了公司献言献策而举报的，此类举报人对举报证据的收集和判断力较弱。

2.在日常检查中发现

在国有企业中一般设有纪检部门，在民营企业中有些公司会设立内审部门、合规部门，在日常工作中开展培训、检查、巡查工作，通常由公司内部审计人员、财务人员、合规及法务人员发现舞弊行为。

3.当事人主动交代问题

此类情况较少，通常还是被动出现于已经被人举报，或者被审计、法务初步调查时，舞弊者出于心虚害怕而主动交代问题，请求公司从宽处理。或者是公司出现影响巨大的突发事件，当事人无论如何都无法隐瞒自己的行为，而主动向公司交代问题。

4.在办理其他案件中发现

在办理其他案件过程中，发现该案当事人的行为涉及本案当事人，且本案当事人的行为亦涉嫌违法，或与本案当事人有共同犯罪的嫌疑，进而开展调查。

（二）调查准备工作，制定调查方案

1.背景调查

（1）熟悉基本业务背景。

对于律师反舞弊调查来说，迅速熟悉调查对象所处的业务场景，体现了律师快速熟悉和进入业务状态的能力，这需要律师通过明确计划和适宜的方法，在短时间内对企业业务建立宏观的认识和尽可能的细节理解，以帮助律师尽快开展调查工作。

（2）详细了解被调查人的情况。

掌握最翔实、充分的材料这是顺利开展反舞弊调查活动的基础条件。推荐掌握以下内容：已经掌握的犯罪线索情况、案件调查情况、已获证据情况；关于被调查人，要了解其姓名、性别、年龄、家庭情况、职业、经历、社会关系等基本情况及其个性、气质及心理状态，有无经济犯罪经历或其未被侦查的犯罪行为。

（3）做好内部调查场所的准备。

最好选择正规的内部调查室，并且对环境进行专业化的布置。内部调查中需要巧妙运用环境效果，内部调查场所因其严肃、规范、空间大小、色彩、亮度、物品、设备、器材等方面进行过专业化布置，能带给被调查人强大的法律震慑力。因为涉案员工往往会敏感、谨慎、会仔细观察这些细节问题。

2.外围调查

调查过程中对电子证据收集措施、各类型截屏、app数据、往来邮件等，签字确认后保存。

以承办案件为例，律师收集了公司相关的规章制度及行为人知晓这些规章制度的证据、行为人的邮件、公司运营管理系统录入的信息和操作、公司IT提取到的聊天记录、员工之间的转账记录及说明、行为人申请费用的审批单、财务统计报表等。

3.对调查对象职务限制

如强制休假、暂停工作、公派出差等安排。

以承办案件为例，律师给到公司建议是暂停行为人的日常工作，但按照正常工资标准发放行为人工资，避免公司在劳动法上的法律风险。

4.调查组织分工

（1）人员

外聘律师调查时，至少需要两位律师在场。

同时，国有企业的纪委或民营企业内审部、合规部、法务部需要派员在场，如果民营企业没有相关法务合规人员，则需要由一位职位较高的人员，甚至董事在场。竺律师还建议，调查时最好能有一位业务主管或骨干在场，在被调查人提出的辩解不成立时，及时提出反驳和质疑。

当然，在挑选公司内部调查人员时，需要注意相关利益人员的回避，避免泄密或利冲。

（2）设备

准备多个录音录像设备，多机位同时摄录，避免发生器械故障。告知被调查人录音录像并取得同意，还可以把设备放在显著位置，以起到震慑力。

5.紧急情况及对策

这是核查方案中的一项重要预案，内容根据调查对象的实际情况加以确定。如调查对象的身体健康情况、工作状态、是否掌握公司商业秘密和核心机密等。为确保调查工作顺利推进，要注意防止在调查过程中调查对象的身体损伤、逃跑或者故意窃取、泄露公司商业秘密等情况的发生，预先采取一些防范措施。

（三）撰写谈话大纲

根据核查工作获取的证据，经过整理分析，制作谈话大纲，内容要注意客观事实陈述和基础法律分析，这也可以是案件的逻辑大纲，需要律师梳理符合案件法律逻辑问题。

1.程序性问题

以反舞弊调查笔录为例，首先我们先表明身份，以及这次调查可能涉及的内容，告知被调查人对调查事项进行保密，并且在保密承诺上签字。然后告知其录音录像情况，并且征得其同意；告知其制作笔录的情况，并要求其才阅看无误后签字。

2.身份类问题

例如被调查人个人身份情况、联系方式、和公司的签订劳动合同的情况、工资待遇、职务和主要工作内容、工作流程及个人权限、公司管理系统登录的用户名等。

3.与违法违规行为有关的问题

例如违法违规行为的操作方式、主观故意、行为的后果、是否有违法所得及违法所得的去向、是否有共同行为人、能否退赔或挽回公司损失、对自己行为的认识、对自己行为的辩解等等。最后可以告知公司可能采取的手段或公司希望达到的目标。

（四）谈调查对象

这可能是直面被调查对象的唯一一次机会，外聘调查律师必须结合前期的准备工作，攻破被调查人的心理防线，获取被调查人的自认。在给被调查人制作笔录后，由被调查人签字确认，务必签章骑缝，保证笔录完整性。

如果行为人自认有犯罪行为发生的，要求其当场书写《自我陈述》或《具结书》，以自行书写的形式，罗列犯罪行为。

1.调查技巧

（1）善于营造内部调查氛围。

在掌控被调查人的心理活动的基础上，合理营造调查氛围，形成一种势不可挡、压倒对方的有利态势。

（2）善于使用语言技巧。

准确性、严密性和逻辑性。切不可一开始就语言软弱无力，必要时要对被调查人予以训诫，责令其端正态度。多使用书面语言和专业术语，保证内部调查工作的严肃性和对抗性。

（3）善于采用开放式提问法。

提出比较概括、广泛、范围较大的问题，对回答的内容限制不严格，给对方以充分自由发挥的余地。被调查人可能会夸夸其谈，有意无意间透露许多直接或间接与案件有关的信息，欲盖弥彰的言辞穿插其中，这就为内部调查人员在多次内部调查后利用矛盾创造了条件。

（4）做合法、有效地引导

调查人员应当正确引导被调查人尽可能客观、全面、有序地把涉嫌违法违纪违规的事实讲出来，从而形成高质量的内部调查档案。

2.调查程序避免违法

（1）员工隐私权平衡。

虽然被调查人的非法活动不受法律保护，但在调查结束前或在舞弊行为明确认定前，需要注意调查行为的范围。

由于很多关键性证据可能保存在被调查人的工作电脑中，如果电脑是公司提供的办公电脑，可以对电脑内数据进行固定和核查；但若是被调查人的个人电脑，则建议在得到被调查人同意的情况再调查取证。

关于手机数据，除非本人同意，否则不能在被调查人不知情的情况下操作或翻看其手机。

（2）避免非法拘禁行为

有些调查过程需要长时间谈话或者规定在一个场所中完成，如果被调查人配合度低，或者有意抵触，想要离开调查场所的，调查人员不可对其予以恐吓或强势阻拦，否则自己可能成为非法拘禁的被告。

（五）撰写调查报告

调查完毕后，律师要出具一份完整的调查报告，报告包含四部分内容。

第一部分是陈述已查明的客观事实，以中立的立场反映完整事实。

第二部分是对客观事实的法律分析，分析行为人的行为是否涉嫌违规或违法、是否构成犯罪、可能涉嫌的罪名及可能面临的处罚后果。

第三部分是提出处理方案，给公司救济权利的途径和方式，以及各种方式的利弊、难易程度、法律后果和社会效果。

第四部分可以提出企业管理风险、完善公司制度的建议，比如企业内部法律环境缺陷、管理体制不合理、监督不到位，或是企业治理结构的缺陷，并对前述风险给出专项调整意见。

至此，一个完整的内部调查流程结束。

作为企业内部调查程序与刑事诉讼程序相衔接的流程，企业有权决定是否向有管辖权的机关报案或控告。

如果企业决定启动刑事诉讼程序的，律师则要协助企业报案。具体的工作内容包含：起草控告状、梳理证据、确定管辖（公安或是纪委监察委）、协助报案、沟通立案等。

结合国内企业现状和承办的案件，竺律师认为，对于企业反舞弊的建议主要分为事前预防、事中监管和事后调查。

（一）事前预防

事前预防主要是在规章制度层面，要做好横向权力的制约和纵向的监管，除了合规的大框架外，针对反舞弊板块则可以和人事制度相结合。

1.制定完善规章制度

包含：利益冲突政策、反腐败/贿赂政策、商业秘密保护政策、电子资源使用政策、报销政策、举报政策、个人信息使用政策等。

2.与员工签署相关协议

例如：保密协议、竞业限制协议、利益冲突承诺等。

（二）事中监管

事中监管则是相关制度的落实和执行，包含日常工作表单管理、严格遵守审批流程、邮件或专有软件沟通留痕、定期员工培训、日常检查和巡查等。

（三）事后调查

在舞弊事件发生后，企业切不可充耳不闻，也不可掩耳盗铃，建议企业直面问题与风险，积极采取措施。

在案件发生后，企业应当及时组建专门的调查组，及时与管理层及内部各部门沟通，对于拿捏不准确的法律问题第一时间寻求有经验的律师团队协助处理，减少案件扩大影响的可能，控制损失和风险衍生。条件成熟后安排被调查人及有关人员进行谈话，妥善处理后续劳动关系事宜，挽回公司经济损失和公司声誉，避免公司受到处罚或公司已经取得的相关许可和资质被剥夺。

1. 内部调查适合在锁定行为人的前提下开展针对性的专项调查，对于希望通过调查来发现嫌疑人的需求，较难达到。

2.国有企业中或者对于有公职人员身份的调查更方便，对民营企业员工调查相对较难。

3.被调查人职务、岗位不同，调查的方式也不同，职务高低决定调查难易程度。

最后律师需要不断地拓展办案视野和调查手段，作为律师群体，调查手段十分有限，线索的获取都算得上是千辛万苦，绞尽脑汁才收集到一些边缘证据。虽然调查过程中困难重重，但律师开展的反舞弊调查又具有独立性和专业性的特点，企业也需要有破釜沉舟、刮骨疗伤的决心，共同搭建一个成熟的反舞弊机制，为企业稳固经营和扩张保驾护航，是合规的终极目的。