文/潘懿，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

公司法自1993年制定以来，历经1999年、2004年、2005年、2013年四次修订，其中，现行2013年修订的公司法第16条规定的公司对外担保规则是在2005年10月27日修订中确定的。此前，公司对外担保规则规定于旧公司法第60条，现将新旧规则对比如下：

通过以上比较可以看出，旧公司法第60条第3款对于公司能否对外提供担保规定的是相对模糊的，一直存在着公司是否具备担保能力的问题的争论。此间，证监会也曾于2000年6月6日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字［2000］61号），规定“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”在当时对上市公司的担保能力进行了限制（证监会后以《关于废止部分证券期货规章的决定（第10批）》［（2010）36号公告］废止了该61号文件）。

而现行公司法第16条无疑是旗帜鲜明的肯定了公司具备担保能力，能够对外进行担保，结束了关于公司担保能力的争论[1]。不过如上所述，新公司法第16条总共三款，第1款规定了一般担保中公司内部决策限制程序，即作出决议的机关和对外投资、担保是否存在限额均由公司章程规定。根据第2、3款为关联担保中公司内部的决策限制程序，即明确决议作出机关必须是股东会（有限责任公司）、股东大会（股份公司）且设置了表决回避制度。但以上两款并未具体明确公司如果违反以上程序，甚至在没有决议的情况下做出的担保合同效力问题，于是新的问题又产生了，那就是违法《公司法》第16条是否会直接导致担保合同无效。

《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条予以限缩解释为“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，即明确仅当违反法律、行政法规中的效力性强制性规定的合同才是无效合同。此后，最高院在其颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条中指出“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

该意见实际对于上述司法解释又进行了调整，即违反效力性强制性规定的合同是无效合同，而违反管理性强制性规定的合同，是否为无效，要根据具体情况认定。该意见第16条进一步明确“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”由此指导意见“打破了违法效力性规定无效，违反管理性规定，有效的两分格局”[2]，就违反强制性管理性规定的合同有效与否仍需要综合立法目的、权衡冲突权益以及法条规规制的具体对象来来判断，并无肯定答案。

当然，司法解释毕竟是可直接在判决中原引裁判规范，而指导意见则是裁判参考，并非直接可援引的裁判规范，因此，从严格意义上讲，指导意见并没有否定司法解释的规定，只是就违反强制性管理性规定的合同效力认定上提出更为审慎的意见,即违反管理性规定合同有效的判断标准，也存在例外情况。

尽管上述司法解释引入了效力性规定的概念，并在法律后果上区别于管理性规定，但关于什么样的强制性规范是效力性规定，什么样的强制性规范应划入管理性规定，司法解释并未言明。上述司法指导意见中虽然提出了通过综合立法目的、权衡冲突权益以及法条规规制的具体对象来判断强制性规范类型及违反的法律后果，但仍旧缺乏具体标准。因此，单凭司法解释现有规定，似乎依旧无法判断《公司法》第16条的“性质归属”。

为此笔者查阅了最高人民法院及部分地方高院的有关案例（具体案例详见本文附录），综合判例之判决、裁定中涉及该条“性质归属”的裁判观点看，基本一致认为《公司法》第16条为管理性强制性规定。当然，由于判例在我国并非正式法律渊源，而目前最高院不时公布的指导性判例中也尚未涉及有关该条的案例，因此，以上案例的裁判观点实际并不能完全代表司法实务对于该条“性质归属“的最终定性，但毋庸置疑的是，将《公司法》第16条归于管理性强制性规定的理解在司法裁判实务领域是有广泛认同的。

如上述，虽然司法实务中认可将《公司法》第16条理解为管理性强制性规定，但由于最高院的指导意见是要打破两分格局，因此，即便为管理性强制性规定，也不意味着违反后就不能否定合同效力。关于违法《公司法》第16条后担保合同效力，主要有以下观点[3]：

在笔者查阅到的案例中也能上述看到类似于第1、3观点的理解，如最高院(2015)民一终字第72号判决书中论及“公司是否召开股东会或股东大会，属于公司对内的程序性规定，与公司交易的第三人不应受该内部程序性规定的约束。对是否存在股东会或者股东大会决议，公司以外的第三人不应负有审查义务，否则将严重影响交易安全。因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，不影响担保合同效力。”此观点与上述第1种观点一致。

而同样为最高院案例，在(2015)民申字第3236号裁定书中的裁判观点则是“《公司法》第16条明确规定公司为其股东提供担保，须经股东会或股东大会决议，法律规定具有公示作用，任何第三人均应知悉，债权人仅凭保证合同中“已按有关规定和程序取得本合同担保所需要的授权”的单方陈述，就签订保证合同，未尽相应审查义务，属于存在过失”，此处采纳的显是第3种观点。

而经笔者查阅发现以上第4种观点反映在最高人民法院民二庭宋晓明庭长在《人民司法》（2007年第13期）的访谈之中，“宋晓明庭长亦指出，当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意《公司法》第149条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示，若担保不符合公司章程的规定，应认定担保协议缺乏生效要件”[4]。

当然，也有学者将此段文字理解为第1种观点，即“由此看来，最高人民法院的立场是，2005年《公司法》第16条第1款为管理性规范，第2款则为效力性规范。”[5]

总结以上，依据不同观点，就没有决议的公司担保合同效力似乎存在三种状态的不同理解：有效、无效、未生效。就学理上看，对于担保合同效力处于何种状态并无一致的认识。

但是，就法律实务而言，总希望能从中找出一个可以反复适用的答案。为此，笔者专门整理了没有决议或决议存在瑕疵情况下有关公司担保合同效力问题的最高院、部分地方高院近几年的23个判决、裁定（具体详见本文附录），以认定担保合同效力情况分类，裁判结果如下：

单从以上裁判结果看，似乎司法实践中更倾向于认定担保合同有效，即好像是多数的案例采用了以上第1种观点。但是进一步分析以上案例的裁判理由，笔者发现，在认定担保有效的20个案例里认定合同有效的主要理由有：

由此可以看出，第1种观点并非认定担保有效的唯一理由。不过综合来看，所有支持担保合同有效的案例的裁判理由几乎都论及到了对《公司法》第16条的理解，多数案例认为违反《公司法》第16条并不必然导致合同无效，就这一点而言与第1种观点所持态度是基本一致。

进一步分析，在认定担保合同无效的2个案例中认定无效的理由为：

再看认定担保合同未生效的案例，其裁判理由为：

就以上3例，尽管裁判结果均不认为担保合同有效，但在裁判理由上均不是以违反《公司法》第16条规定为直接依据的，这一点上与上述认定担保合同有效案例的裁判观点并不矛盾。

综合以上案例的裁判观点，似乎可以得出以下裁判思路：

不过在具体判断上，就以上个案的裁判观点是存在分歧的，最主要的分歧在于：

在23份案例样本中，虽然没有公司决议或决议存在瑕疵，但有关担保合同均盖有公章及/或由法定代表人签署。由此产生了这样的问题，即一般认为公章是公司意思表示的载体，公司法定代表人或代理人加盖公章的行为对外代表公司，体现公司的意志，同时根据法人制度，法定代表人的行为对外代表公司，也是公司意志的体现，而《公司法》第16条规定公司为担保时需履行的公司决议程序，是否构对公司对外代表权的一种限制，即在没有公司决议的情况下，公司法定代表人或代理人加盖公章的行为及或法定代表人签署行为就公司担保而言，不能代表公司意志，是一种无权或越权行为。

对于这样一个问题，部分案例在裁判理由中进行了说明，但却出现了两种不同观点：一种观点认为公司决议属于公司对内程序性规定不能约束交易相对人，由此代理人加盖公章的行为及或法定代表人签署行为视为法人行为，即公司决议不构成对公司外部关系上代表权的法律限制【如最高院(2014)民申字第628号、(2015)民申字第1058号、(2015)民一终字第72号、(2015)民申字第2086号、(2016)最高法民再24号、(2016)最高法民申607号】；另一种观点则认为未经公司决议存在越权、无权问题【如最高院(2012)民提字第156号、(2015)民申字第2086号、浙江省高院（(2015)浙商提字第51号）】。

对此问题，也有最高院法官提出了不同以上的见解，即应“根据一般担保和关联担保确定代表权的不同限制。《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制，不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制，鉴于立法强调其规范关联担保的重要性，应当认定构成对公司代表权的法律限制，可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务，规范关联担保，但审查义务不宜要求过苛。

此外，如果关联担保交易对公司利益没有损害的，条款的立法目的已经达到，不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担保合同的效力”[6]。对于以上观点，笔者认为，公司法定代表人或其他职员作为代理人其代表权或代理权的限制来源包括公司权力机关的授权文件、章程以及法律法规等。而《公司法》第16条关于公司担保决议的规定，无疑是将公司不同情况下担保的决定权交付给了董事会、股东会（股东大会），并由前者通过法定程序形成的公司决议，产生公司担保与否的意志。无论是法定代表人还是公司其他职员（如总经理等），在没有公司决议或公司决议存在限瑕疵情况下，以公司名义代表或代理公司与债权人签订担保合同明显是超越了法律划定的权限范围，应当是一种越权行为，就该越权而言，无论是《公司法》第16条规制的一般担保，还是《公司法》第2、3款规制关联担保两者并无差别，不区分逻辑上更为自洽。

当然，从法益衡量看，公司决议是否构成对公司外部关系上代表权的法律限制问题是把股东（特别是中小股东）与公司内部的利益保护与债权人的信赖利益保护放在了天枰的两端，如果认为决议不构成对公司外部关系上代表权的限制时，无疑最大限度的保护了交易安全与债权人的信赖利益。不过，即便认为决议不构成对公司外部关系上代表权的限制，也不因此导致天枰就此失衡，因为此种情况下订立的担保合同应当属于效力待定的合同[7]，其效力仍可以通过表见代表、表见代理规则得以补正，只是相较于前一种无限制情况，对债权人提出了一定的要求，即善意与审查义务问题。

如上所述，笔者以为，只有认为公司决议是否构成对公司外部关系上代表权的法律限制时，才会产生债权人的善意与审查义务问题。善意要求的法律基础，来源于《合同法》第50条规定即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

理解上，该条规定所指的善意就公司担保而言系指债权人对于公司系越权担保情况的不知情，换言之，如果债权人“知道或应当知道”公司系越权担保仍然接受担保的，则为恶意。在笔者找到的23个案例里，共有六个案例论及善意分别是最高院(2012)民提字第156号、安徽省高院(2015)皖民二终字第00383号、(2015)皖民二终字第00563号、广东省高院(2015)粤高法民二申字第544号、山东省高院(2015)鲁民再终字第7号以及湖南省高院(2015)湘高法民一终字第269号。六个案例的观点是一致的，即《公司法》第16条为内部程序，不能对抗善意第三人。也就是说在越权担保情况下，如果没有证据证明债权人为恶意（根据案例看举证责任分配给了主张担保无效的公司方面），则构成表见代表，担保合同有效。

另一个需要讨论的是关于债权人的审查义务，即债权人有无索取公司决议并进行合理审查的义务。一般理解，既然是义务，则要么来源于约定，要么来源于法定，就审查义务，似乎只能是源于法律法规的规定。但是笔者查阅有关法律法规并未发现有债权人负担上述审查义务的明文规定，对此，有学者理解“《合同法》第50条中的“应当知道”扮演着“引致功能”，将《公司法》第16条引入《合同法》第50条之中”由此产生交易相对人即债权人的审查义务。[8]但笔者理解，《合同法》第50条中的“应当知道”只是对于知道这一法律事实的一种法律推定，至于相对人基于何种义务而属于“应当知道”并非《合同法》第50条所规制，而是需依据其他法律规范加以明确的。而《公司法》16条并没有规定债权人有审查义务，因此，按照上述理解似乎并不足以说明审查义务的法律渊源。

为了解司法实务情况，笔者查阅了收集的23个案例，发现有不少个案裁判理由中论及审查义务，但观点并不一致：

纵观以上案例可以看出，无论是最高院还是地方高院对于审查义务的理解非常不一致。对此，笔者以为，是否应当向交易相对人即债权人分配合理适当的审查义务，取决于立法上在公司内部与股东利息与交易安全和债权人利益的平衡的取舍，但目前，法律法规及司法解释并未明确规定审查义务，因此，在一般情况下，要求债权人索取公司决议并进行合理审查缺乏相应的法律依据。

尽管《公司法》第16条所确立的公司担保规则自颁布之日起至今已逾十年，但有关该规则的理解无论是理论还是实务中均存在着诸多不同的意见。从笔者整理的部分案例看，较为一致的是将《公司法》第16条的“性质”归为管理性强制性规定，由此，违法《公司法》第16条并不必然导致担保合同无效。但在对于没有决议的公司担保合同的效力问题的认识上则呈现多样性。

比较各方观点，从逻辑上看，没有决议的公司担保合同属于效力待定的合同因此适用有关表见代表、代理规则更为合理，但现实案例中，将《公司法》第16条理解为内部程序不约束第三人，从而否定公司决议构成对公司外部关系上代表权的法律限制，以最大限度的保护交易安全和债权人信赖利益的情况并不在少数。而即便在承认公司决议构成对公司外部关系上代表权的法律限制而形成越权情形，在表见规则之外创设交易相对人审查义务的情况也不是个案。

基于以上，从避免争议，审慎控制法律风险的角度，笔者以为，信托公司等要求提供担保的公司提供相应的公司决议文件的做法仍是较为稳妥的。不过，就现有司法实务看，有关公司决议对公司外部代表权的法律限制以及审查义务等规则仍有待立法予以进一步的明确。

注释：

[1] 刘贵祥：《公司担保与合同效力》，载于《法律适用》2012年第7期，作者系最高人民法院民四庭庭长。

[2] 高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载于《中国法学》2013年第2期。

[3] 刘贵祥：《公司担保与合同效力》，载于《法律适用》2012年第7期，作者系最高人民法院民四庭庭长。

[4] 罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》,载于《中外法学》2012年 第6期。

[5] 同4

[6]同3。

[7]同3

[8] 梁上上，《公司担保合同的相对人审查义务》，载于《法学》2013年第3期。