邦信阳律师事务所

固定总价建设工程合同的司法鉴定

2023-04-17

本文作者

杨文珺，上海邦信阳律师事务所，合伙人

庄浩波，上海邦信阳律师事务所，专职律师

前言

固定价格合同在建筑市场较受发包人的青睐，究其原因是对于发包人来说有利于固化投资目标、减少风险事件造成的损失、节省了大量中间计量与支付的工作时间。然而，程序的简化也对设计图纸的设计深度、工程量清单编制的质量提出了更高要求。

在实践中过程中，建设单位在招标环节提供的参考施工图往往较为简略，使得投标人、承包人无法精准地基于工程设计、实际工程量进行报价、投标，又碍于建筑市场的买方属性，不得不进行低价竞争，最终往往在结算环节产生纠纷。根据新《建工解释一》第二十八条的规定，法院不支持固定价合同的造价鉴定申请，这对于承包方来说是极为不利的。

本文基于以上考量对固定价格建设工程合同的司法鉴定可行性进行简要分析。

固定价格合同的定义

关于固定价的相关表述最早出现于1999年版《建设工程施工合同》示范文本，其通用条款第23.2条规定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定”。

此后，随着《建设工程价款结算暂行办法》〔财建[2004]369号〕的颁布，固定价合同这一提法正式成为法律概念，并将固定价区分为固定总价与固定单价且一直沿用至今，“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”

在实务中，固定总价合同包括按概算即初步设计固定总价和按预算即按施工图固定总价；固定单价，则主要包括以建筑面积固定即平方米单价和按实物量固定即清单计价模式。固定单价模式，是一种先将工程量和单价相分离、只确定单价，待工程完成以实际建筑平方米和事先约定的计算单价即可直接计算得出相对固定的结算价款。事实上，一份完整的固定总价合同除了有关于总价包干的约定之外更重要的是要有明确的包干施工范围，而要明确包干的施工范围有赖于合同所附的图纸/工程量清单。

因此我们可以得知，无论是固定单价合同还是固定总价合同，固定价格只是在约定工程范围和风险幅度内固定，不等于完全包死，其都是在约定的风险范围内的价格不进行调整，对约定的风险之外的价格要进行调整，但究其本质仍是发包人将合同履行过程中发生的在约定范围内的风险转嫁承包人承担。

总价包干合同司法鉴定的几种情形

那么固定价格合同是否一律无法申请造价司法鉴定？结合实务案例笔者整理了以下几种情形：

（一）调整因素例如施工范围、工程量、工程设计发生巨大变化致使实际履行合同与原合同约定不一致的，可申请鉴定全部工程。

在（2019）最高法民申4447号一案中，最高院认为“《建设工程施工合同》签订时，第三干休所作为发包方提供的是旧图纸，故合同约定的固定总价对应的为旧图纸的施工内容。合同签订后，第三干休所提供了新图纸，苏中公司亦是按照新图纸进行了施工，根据一审、二审法院查明的事实，新图纸与旧图纸相比，发生了多处变化，仅4#、5#楼的变化即达35处。同时根据已查明的事实，案涉工程的装饰装修工程由第三干休所发包给了第三方，故合同约定的施工范围也发生了变化。这种情形下，固定总价不能再直接适用，一审法院委托进行造价鉴定并无不当。”

在此案例中，工程设计与施工范围由于发包人的原因在施工合同签订前后发生了变化，直接导致了承包人在签订固定价格合同时承诺的风险范围发生了改变且无法再适用，若无法采用固定总价又无法申请造价鉴定显然对于承包人是不公平的。

（二）固定总价合同中，约定风险范围之外或者约定可以调整的因素可以申请鉴定。

在（2019）最高法民申5423号一案中，最高院认为“本案中，七星农场和龙垦公司既约定采用固定总价方式确定合同价款，又在施工合同专用条款51.2.(3)及77条补充条款特别约定不同情形下可以调整工程价款。因七星农场和龙垦公司就变更和增加部分工程，以及工程延误损失结算发生争议，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程变更和增加项进行鉴定并无不当。”

（三）同一个项目中出现多份合同且约定的固定价款不同时，可申请鉴定全部工程。

在（2018）最高法民申3345号一案中，最高院认为“原审法院查明，涉案工程项目由七栋单体工程组成，鼎力公司作为承包方对上述工程土建部分进行了施工并于2011年4月15日全部竣工后交付明牛公司使用。关于合同价款，鼎力公司与明牛公司共签订了二组《建设工程施工合同》，合同价款均约定以固定总价方式确定。鼎力公司提供的第一组六份合同所涉土建造价为2113.36万元，明牛公司提供的第二组三份合同所涉土建造价为9631535元，双方分别以上述数额主张涉案工程价款。因两组合同价款差异较大，且双方亦不能证明两组合同实际履行状况，故依据鼎力公司申请，一审法院委托鉴定机构依据双方确定的施工图纸对涉案工程实际工程量进行了计算，进而对涉案工程价款作出鉴定并以此作为认定涉案工程价款的依据并无不当。明牛公司主张应以备案合同作为工程款结算依据，原审法院对涉案工程价款进行鉴定并以此作为认定涉案工程款依据错误的再审理由不能成立。”

（四）未完工的固定总价合同可申请鉴定全部已完成工程。

在（2018）最高法民申6049号一案中，最高院认为“案涉工程虽然为固定价格合同，但固定价格合同并非绝对不需要鉴定，如工程存在未完工程，通过鉴定的方式确定未施工的工程量是合理的，故一审法院对案涉工程未完工工程进行鉴定并不违反司法解释规定。”

在最高院公报案例（2014）民一终字第69号一案中，最高院认为“第一，就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。”在该案件中，最高院考虑到建工领域三段式利润结构完全不同，全程来看利润率并非一成不变的，基于公平原则的考量支持了鉴定申请。

（五）风险范围协商不足、明显缺乏合理性的固定价合同可申请鉴定全部工程。

在（2016）最高法民再135号一案中，最高院认为“由于本案中双方当事人于2006年12月6日签订施工合同时仅有一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，而具体的施工图纸在合同签订后自2007年5月起至2009年11月期间方由坪石电厂向韶关二建公司陆续提交，因此即便韶关二建公司作为专业建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。另外，施工合同中关于“2.11、工程项目价格表，合计为20495万元，本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的。韶关二建公司提交的《广东坪石电厂2×300MWCFB锅炉示范工程初步设计阶段第21卷概算书（送审版）》系坪石电厂委托西北电力设计院制作，虽然并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围。而《韶关建筑工程造价信息月刊》也可以证明施工过程中建筑主材发生异常涨价、涨幅高达一倍，按照未经充分协商的合同固定价继续履行主材成本大幅攀升的施工合同已缺乏可能，坪石电厂在质证时对此并不否认、仅抗辩应以合同约定固定价格结算，故上述证据可以证明案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。”

（六）固定总价合同无效时，或可申请鉴定全部工程。

在（2016）最高法民再392号一案中，最高院认为“本案工程实际工期显然远远长于双方约定。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。虽然在诉讼中双方对于导致工程延期的原因有不同主张，但根据原审已查明的事实，本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。”

此案例具有一定特殊性，涉案合同因双方招标投标前达成合意导致合同无效，同时合同履行过程中伴有设计变更，若双方完全依照合同约定履行，相信法院参照固定价合同的结算条款概率更高。

结语

从前述案例不难看出，固定总价合同在一定条件下能够突破司法鉴定禁止，关键点在于风险范围的把握，因此，当事人在确定合同价格的时候，一定要全面考虑市场、成本等因素，以减少风险和纠纷，并附上完整的施工图纸/详尽的工程量清单。

对于发包人而言，应当区分项目类型采用不同的合同模式。对于前期设计、地勘不到位，施工图纸不完善详细，技术方案复杂的项目，不宜采用固定总价合同，采用单价合同模式更为合适。

对承包人而言，应在答疑期限内及时提出异议，谨慎对待招标文件，同时在签订固定价格合同时应反复确认约定风险承担范围，并在履行过程中及时取得变更项目的施工签证。

本文作者

杨文珺

上海邦信阳律师事务所合伙人

yangwenjun@boss-young.com

律师介绍：上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、上海破产管理人协会破产重整业务研究委员会委员、上海仲裁委员会仲裁员、上海律协房地产业务研委会委员、上海工商联房地产商会法律分会会员、2017年度上海市巾帼建功标兵。

专业领域：房地产建设开发、建设工程纠纷、商业地产运营、破产重整、外商投资、常年担任知名房地产企业及外资商业地产公司的法律顾问

庄如波

上海邦信阳律师事务所专职律师

zhuanghaobo@boss-young.com

专业领域：房地产建设开发、建设工程纠纷、公司争议解决、劳动人事纠纷

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