在(2020)宁01行终100号案件当中，2014年5月29日，贺兰县房屋产权产籍管理所（下称“管理所”）收到了银川市兴庆区人民法院对涉案房屋的民事裁定书和协助执行通知书，并在兴庆区法院送达回证上明确载明“查封秦大伟名下产权证号为20131135、宁夏大卓科工贸有限公司名下产权证号为20040115房产共两套”，并加盖管理所的业务印章。法院认为应视为此时管理所接受了法院的查封要求并协助办理完毕。但2014年6月3日，管理所又审批通过了原审第三人中信银行银川分行和秦大伟的抵押登记申请，并向原审第三人中信银行银川分行核发习岗镇字第20143392号房屋不动产抵押证书。上述查封和抵押登记两个事项均涉及秦大伟同一不动产的权属，且查封的行政行为在先，抵押登记的行政行为在后。因此，查封权与抵押权就会产生冲突，在法院执行过程中，抵押权的存在势必会成为债权人申请执行被执行人的不动产进行清偿债务时造成巨大影响。

本人在办理类似案件的过程中也遇到过该情况。法院将查封协助执行文件发送给了不动产登记中心，要求不动产登记中心协助查封冻结债务人名下土地，该中心也收到了该协执文件，并将回执寄送法院，表示已经查封相关土地。后经我们核实，该中心工作人员反馈并未能在系统上查询到该土地的查封信息，但该土地于2020年9月4日新设了债权数额为一千多万元的抵押，抵押权人为某证券公司。原来，由于该土地当时暂未落宗，无法在电脑系统进行登记，登记中心收到了法院的协执文件后，并简单进行了查封记录，后因债务人需要办理抵押，土地进行了落宗系统并办理了抵押登记。那么这就造成了不动产被法院裁定查封后又被登记上了抵押。那如果承认抵押的效力，法院首先查封的效力是否会受到影响呢？

根据《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产”，《城市房地产抵押管理办法》第8条规定：“下列房地产不得设定抵押：（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产”。因此，法律法规明确规定，依法被查封的房地产不得设立抵押。

显然，上述案例中贺兰县房屋产权产籍管理所以及上述某不动产登记中心显然在法院查封不动产之后为该不动产设立了抵押，显然是违反法律法规规定的。

在该类案件中，债权人通过向法院申请财产保全，查封了了债务人名下的不动产，而债务人为了贷款，将同一不动产进行抵押。债权人会认为债务人将被查封的不动产设立抵押，违法了法律规定，应属于无效的抵押，应予以撤销。然而债务人则会认为，查封未经登记，债务人无法知晓，设定的抵押应当合法有效。似乎二者的观点皆有道理，关于抵押登记的效力如何，让我们来看看相关案例的具体情况。

在(2020)湘06行终157号案件当中，法院认为：“朱永久、刘盛强请求确认案涉抵押权证无效，即是请求确认不动产登记中心核发案涉抵押权证的行政行为无效。依据法律规定，导致行政行为无效的情形有四种：一是实施主体不具有行政主体资格；二是减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；三是行政行为的内容客观上不可能实施；四是存在其他重大且明显违法的情形。本案中，不动产登记中心核发案涉抵押权证的行为，显然不存上述第一、二、三种导致无效的情形。朱永久、刘盛强主张，不动产登记中心将司法查封的房屋办理抵押登记，违反相关法律法规禁止性规定，属于上述第四种重大且明显的违法。但已查明，不动产登记中心虽收到人民法院协助执行的通知书，但未进行查封登记。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，未进行查封登记的不动产物权变动不发生效力，即在核发案涉抵押权证时，对岳阳农商银行而言，被设立抵押的不动产在客观上没有权利瑕疵。因岳阳农商银行已向华宇公司发放贷款，抵押的不动产也已进行了抵押登记，在没有证据表明岳阳农商银行在申请抵押登记时存在恶意的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款关于不动产抵押权善意取得的规定，不能否定案涉抵押权证的效力。”

因此，即使存在法院查封的事实，但由于未进行查封登记，且如果当事人不存在恶意的情况下，后设立的抵押权法院认为是仍具有法律效力的，抵押权人甚至可以善意取得抵押权。

我国不动产物权的设立采用“登记主义”，即查封未经登记不得对抗善意第三人，抵押设立时，由于不动产登记簿上没有查封登记内容，若抵押权人与债务人不知道该查封的存在，设立了抵押，该抵押权与查封权似乎同时存在，产生了冲突。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第三款：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。因此，由此可以认定，抵押权人若无恶意，且不知道该法院查封冻结的存在，那么则存在善意取得该抵押权的可能，那么该未经登记的查封则不能对抗该设立抵押的善意第三人。当然如果债务人在明知法院的查封存在的情况下，仍与他人签订抵押合同，设立抵押的，因此不存在善意，该抵押合同则可能会因为违反法律、法规的强制性规定即“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”之规定而被认定为无效，因为不能以此善意取得抵押权【(2017)川14民终1225号】。

关于查封后设立的抵押权是否应当撤销的问题，涉及到是否违反“被查封不动产不可设立抵押”的规定以及抵押权人能否善意取得抵押权的问题。

在(2017)川0681行初25号案件当中，存在类似的情形，法院认为鉴于原广汉市房地产产权监理所在明知司法机关已查封相关房地产权属情况下，仍然单方办理了网签、预告备案登记，其行为无法律依据，且违反法定程序，应属违法，鉴于相关网签预告备案登记缺乏真实基础法律关系，无证据显示涉及善意第三人，故应予撤销。二审法院维持了该判决。该案中，办理预告备案登记违法，判决撤销，与查封后办理抵押登记的情形类似，因此，存在一定的参考意义，在未涉及善意第三人的情况下，预告备案登记应予以撤销。

此外，在(2020)宁01行终100号案件中，产权产籍管理所收到了法院的协执文件，并在送达回证上明确已查封案涉不动产，并加盖了业务印章，随后又审批通过了第三人的抵押登记申请，并发放了他项权利证明。法院认为上述查封和抵押登记两个事项均涉及同一套房屋的权属，且查封的行政行为在先，抵押登记的行政行为在后。故贺兰县房屋产权产籍管理所违反了依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产不得设定抵押的法律规定。因此驳回了不动产管理所的上诉申请。该案当中，法院并未提及善意第三人的情况，以法院查封时间及抵押权审批时间先后顺序等为考量因素之一，认为房屋产权产籍管理所接受了法院的查封要求并发送回执文件应视为协助办理查封完毕，设立在后的抵押权应予以撤销。

并且，在一些情况下，不动产登记中心在收到法院协执文件并反馈已查封不动产后却因为人为原因未将查封情况进行录入系统进行公示，那么此种情况下，则需要考虑债务人是否收到法院的查封裁定，以此断定其对外签订抵押合同是否存在善意，债务人若在收到法院的查封裁定后仍与第三人订立的抵押合同应认定无效。在(2017)川14民终1225号案件当中，法院则做出了否定第三人善意取得抵押权的判决。法院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二十一条“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；……”的规定，李亚平依据其与东力雅公司签订的无效合同主张善意取得的上诉理由不能成立。因此，若抵押权人以其不知道债务人不动产存在查封情况而与之签订抵押合同，因抵押合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效认定为不能善意取得抵押权，同时法院判决认为，由此设立的抵押权证应当予以涂销。

综上，对于被查封不动产是否应予以撤销问题，首先应当考虑该查封是否进行了公示，若法院未进行公示，则要看第三人或债务人（产权人）在设立抵押权时是否明知法院查封的存在，可以考量债务人是否收到了法院的查封裁定书，对查封事实是否知悉，若债务人知悉查封事实仍为第三人办理抵押，则存在恶意，该抵押权登记则可能会因违反法律法规的强制性规定，抵押合同可能会被认定无效，从而抵押权人也无法善意取得抵押权，因此抵押登记也因违反相关法律法规应当予以撤销。