本次的课程分享，孟记安（Adrian Emch）律师结合他的实践经验和个人心得，在欧盟委员会即将可以依据《外国政府补贴条例》发起调查之背景下，介绍了欧盟国家补贴制度中的“外国补贴”认定、条例实施进程与对“内部市场扭曲”的认定，以及《外国政府补贴条例》中规定的并购交易与政府采购下触发FSR申报义务的条件。吕晴律师从各司法辖区的申报规定、中国企业的注意事项等方面介绍了境外反垄断申报制度。

欧盟出台《外国政府补贴条例》（FSR）于2023年1月12日生效。自2023年7月12日起，欧盟委员可依照《外国政府补贴条例》对企业发起调查。欧盟委员会称：该条例的出台旨在解决因外国补贴造成的扭曲，使欧盟保持对贸易和投资的开放，并确保为在单一市场运营的所有公司提供公平的竞争环境。

1. 什么是受到规制的“外国补贴”(State Aid)？

欧盟国家补贴制度针对的“国家补贴”属于广义补贴，是指利用来自国家资源，选择性对企业带来利益。同时这种“国家补贴”扭曲市场实体法益，对成员国之间的贸易产生影响。被欧盟委员会认定不具有“正当性”的补贴需要由获得补贴的企业返还。对欧盟国家补贴的实质性分析步骤包括：（1）有关公司是否获得了外国补贴；（2）外国补贴是否扭曲了欧盟内部市场；（3）是否没有比外国补贴产生的消极扭曲效应更大的积极效应(平衡测试)；（4）可能采取的救济措施。其中，“财政资助”包括：资金或负债的转移、放弃应得的收入（如没有足够报酬的特殊/排他性权利）、提供或购买货物，服务。“来自国家资源”包括：来自中央和地方政府/公共当局的资源、来自国有企业和公共实体的资源、可归因于政府的私营实体的资源、以及其他国家补贴案例。“利益”包括：直接经济利益以及不合作情况下的推定利益。

其中，欧盟委员会审查“内部市场的扭曲”是指外国政府补贴是否导致企业在欧盟内占据竞争优势地位以及是否实际或潜在对欧盟内部市场的竞争产生负面影响。对“内部市场的扭曲”的审查因素包括：补贴金额、补贴性质、收益者的情况（规模和市场等因素）、欧盟内部市场经济活动的水平和发展以及补贴的目的和附加条件，以及在欧盟内部市场的使用情况等。欧盟委员会会对构成“市场内部的扭曲”的豁免情形包括最低额豁免 (3年内<400万欧元或单笔<20万欧元)以及为了减少自然灾害或特殊事件造成的损失进行的补贴。对内部市场扭曲的“可反驳推定”包括：对陷入困境的公司提供补贴、对债务或责任的无限担保、属于出口融资措施、直接促进收购的补贴以为能够提交“不正当优势的投标”提供的补贴等。<>

2. 《外国政府补贴条例》实施进程

3. 欧盟国家补贴制度的监管问题与漏洞

欧盟国家补贴制度的主要监管问题包括：（1）外国国家补贴扭曲了竞争，导致了不公平的竞争环境；（2）特别担忧外国政府对收购欧盟目标公司提供的补贴(特别是竞标收购时)；（3）外国补贴可能导致在政府采购项目中的优势。

欧盟国家补贴制度的监管漏洞包括：（1）竞争规则: 欧盟的国家补贴监管规则并不适用贸易规则；（2） WTO反补贴协议仅涵盖产品贸易，但不涉及服务或投资；（3）外国直接投资审查制度只着眼于外国直接投资对安全和公共秩序的影响；（4）欧盟政府采购指令中没有关于经营者获得非欧盟补贴的任何规定。

1. 并购交易申报制度

并购交易中触发FSR申报义务以交易构成经营者集中且主体中存在涉欧因素为前提。欧盟《外国政府补贴条例》的规则旨在与WTO《补贴与反补贴措施协定》的该规定保持一致，申报财政资助而非外国补贴。企业在并购交易的过程中满足以下两个标准触发FSR申报义务：（1）构成经营者集中与控制权变动+主体有涉欧因素（包括合并一方/被收购方/新设合营企业涉及欧盟企业）且（2）涉欧企业上一年度在欧营业额达5亿欧元（约合人民币35亿元）且三年内获得的第三国财务支持累计超过5000万欧元。其中，营业额与“外国财务支持数额标准”的判断需按照与经营者集中申报一致的规则进行计算，即追溯至涉欧企业的最终控制人，计算对象为集团合并营业额，而不限于交易主体自身的营业额。在合营场合下，应当注意对“外国财务支持数额标准”的计算对象包括各方企业从第三国获得的财务支持总额。此外，即使企业不满足上述营业额与“外国财务支持数额标准”的申报标准，如欧盟委员会怀疑交易方在当前交易的前三年内可能获得外国政府补贴时，可以依职权要求企业进行申报。

一般性披露要求针对所有单笔数额达到20万欧元（约合人民币142万元）或以上且单个第三国在1年内给予总额达到400万欧元（约合人民币2800万元）或以上的外国财务支持的企业。一般性披露要求包括：财务支持的接受实体、提供实体与提供国名称，财务支持类型，财务支持是否经过招投标程序，具体数额以及提供日期等。部分类型的外国财务支持会被欧盟委员会认定构成“极易引发市场扭曲效果”的财务支持，包括：(1) 为救助中短期内濒临破产企业的补贴；(2) 无限额/无期限的担保；(3)与OECD《官方支持出口信贷安排》不符的出口融资措施以及(4) 直接为促成特定交易的补贴。对此类“极易引发市场扭曲效果”的财务支持额外的披露要求包括但不限于财务支持的形式、具体提供方、提供财务支持的目的和理由、是否或者具有潜在可能为申报方带来利益等内容。

欧盟委员依据相关外国补贴对欧盟市场的扭曲效果程度作出审查决定，审查决定结果包括：（1）认定无扭曲效果时无条件并批准；（2）虽存在扭曲效果，但可以通过救济措施减小影响时基于申报方承诺给予有条件批准，此处的承诺可能包括:申报方承诺将基于 FRAND 原则开放基础设施或许可相关资产、公开研发成果、减少产能或市场参与、剥离部分资产、调整治理结构、偿还所获补贴等；（3）对欧盟市场扭曲效果过大且无法通过救济措施减小影响时禁止并购交易。

2. 政府采购申报制度

政府采购是指由政府及其他具有公权力的单位作为采购方和招标人，与经营者签署公共合同（Public Contract）购买工程、货物或服务等内容的活动。实践中，政府采购中的“采购”并不限于获取到物权的“购买”行为，包括租赁或者融资等其他方式获取利益的情况也属于政府采购。《外国政府补贴条例》在2022年通过的《公共采购准入条例》（Public Procurement Access Regulations）基础上对政府采购活动新增FSR申报要求。

企业满足以下两个条件时触发FSR政府采购提交申报义务：（1）外国财务支持数额满足过去3年内外国财政资助总额至少为400万欧元(约合人民币3.000万元)以及（2）参与政府采购的项目价值至少2.5亿欧元(折合人民币20亿）。其中，存在多个标段的项目价值利用整体估价进行计算。对于外国财务支持的数额计算，包括投标人与投标人母子公司、在项目中贡献率超过投标金额20%的主体以及对项目起到关键作用的分包商与供应商都被计算在内。针对政府采购活动，即使没有达到外国财务支持数额并不意味着不需要声明与披露，拒绝进行披露的仍有可能被招标人禁止参与投标。

政府采购项目FSR申报项目的资料包括披露收到财务支持的提供方、提供国、财务支持的类型、具体数额以及提供日期等内容。对于“极易引发市场扭曲效果”的外国财务支持，申报方还需进一步阐释对于这些外国财务支持，是否与公共采购项目存在联系及其原因等内容。对于未达申报标准的公共采购项目，投标人需要提交一份“外国政府补贴没有达到申报标准”的声明，并在声明后罗列出“所收到的一切外国财务支持”。没有达到申报标准的证明责任由投标方企业承担。欧盟委员依据相关外国补贴对欧盟市场的扭曲效果程度作出审查决定与上文并购交易中的规定一致。

3. 违反FSR申报义务的后果

企业违反《外国政府补贴条例》的申报义务的将面临沉重的责任。规避申报行为可能面临最高达企业上一年度全部营业额10%的罚款；企业故意或过失提交了不准确或者误导性的申报信息，将面临最高达企业上一年度全部营业额1%的罚款。此外，如果欧委会认为相关外国政府补贴会扭曲内部市场，其还有权禁止交易或者附加限制性条件。

1. 各司法辖区的申报规定不一

全球各司法辖区反垄断立法中对反垄断申报的制度和申报规定并不一致，目前已有超过100个司法管辖区域对经营者集中进行审查。中国反垄断法规定，一项经营者集中仅在相关经营者的“营业额”达到一定标准的，才需要申报。大多数司法管辖区域与中国的规定类似，以“营业额”作为经营者集中是否需要申报的判断标准，但也有部分司法辖区用资产额、市场份额或交易金额作为申报标准。部分国家/地区要求在当地有实体或经营，其余地区则没有这一要求。另外，还有强制申报、自愿申报以及事前申报、事后申报之分。多数国家要求在交易实施前提交申报并获得批准（即事前申报），少数国家允许部分企业在交易实施后或同时进行申报。某些国家甚至既要求事前申报，也要求事后申报。

2. 全球反垄断申报分析示例

（1）美国的反垄断申报规定

美国为例，其申报标准每年调整。2013年的申报标准规定，对价值高于 4.445亿美元的交易无论交易方规模大小，均需进行申报；对价值在1.114亿美元与4.445亿美元之间的交易，如果一个交易方的全球资产总额超过2.227 亿美元，并且另一个交易方的全球资产额或净营业额超过2230美元的，需要进行申报。在收购非美国享有投票权益的证券或资产时，以下情况可被豁免申报。（1）收购境外享有投票权益的证券: 若目标公司持有的美国资产或目标公司上一财务年度来自于美国境内销售或向美国出口的营业额低于 1.114亿万美元。（2）收购境外资产若目标公司在美国的资产或目标公司上一财务年度来自于美国境内销售或向美国出口的营业额低于2.227 亿美元。在美国对需要申报而未进行反垄断申报的法律后果主要包括：FTC有权处以最高每日42530美元的处罚或者要求剥离所收购的资产或者投票权。

（2）欧盟的反垄断申报规定

欧盟反垄断申报门槛需要企业的全球营业额（即所有相关企业全球营业额总和）超过50亿欧元，且企业在欧盟的营业额达到至少两方相关企业于欧盟范围内每方营业额均超过2亿5000万欧元。欧盟反垄断申报例外为: 各相关企业在同一欧盟成员国内实现其欧盟范围内营业额的2/3以上。欧盟未进行反垄断申报的法律后果主要包括：违反该项义务可以处以违反方最高占其全球营业额10%的罚款。典型案例如2019年6月欧盟委会对佳能处以2800万欧元的罚款，处罚原因是该公司在未经过欧盟并购批准前推进了对东芝医疗系统部门的业务收购。值得注意的是，处罚本身并不影响欧盟委会对交易的批准。

3. 境外反垄断申报的注意事项

在计算营业额标准时，大多数司法管辖区域通常都要求以集团整体营业额为计算对象，而非仅限于参与交易实体本身。在某些特定交易结构中，可能还涉及多个经济集团合并计算（例如中国企业常采用的联合体投标）。出于政治和经济因素等方面的原因，中国国企在境外司法辖区往往会遭遇更加严格的营业额计算方法。以2016年欧盟对中广核与法国电力集团联合并购英国NNB控股集团案为例，欧盟委员会除了将中广核作为审查对象外，还将隶属国家国资委的其他核电企业列为审查对象，并且认定中广核的营业额包括其控股股东，即国家国资委可以控制的所有涉及能源行业的国有企业的营业额总和。

因此，企业在进行境外反垄断申报时，应当关注的要点包括：

企业在申报时可以统筹规划各司法管辖区域的申报安排，充分了解不同司法管辖区域的申报标准，从而准确判断需进行申报的司法管辖区域。此外，企业还应当尽可能依据各司法管辖区域不尽相同的申报流程和审查时限，合理安排各司法管辖区域的审查进程和合理分配各司法管辖区域的审查风险。