从立法背景看，最早在2004年7月16日，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）明确提出了代建制的概念，指出在完善政府投资体制，规范政府投资行为模式上，在政府投资项目管理方面，改进建设实施方式，包括“对非经营性政府投资项目加快推进‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。”

此后的十多年间，许多省市为推动政府投资项目代建制的发展纷纷出台相关政策文件，如上海市发展和改革委员会、上海市财政局印发的《上海市市级建设财力项目代理建设管理办法》[沪发改规范〔2020〕21号]，浙江省发展和改革委员会关于印发《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定的通知》[浙发改法规〔2005〕130号]，福建省人民政府印发《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知》[闽政[2023]2号]，等等，均就可实行代建的项目、代建制中各主体单位的权利义务、代建程序、资金管理、奖惩制度等方面作了详细规定，这些法律文件对政府工程的进一步规范化起到了推动作用。

代建制对于项目的“投资、建设、管理、使用”彼此分离、相互制约，在一定程度上弥补了项目建设单位专业技术上的不足，在把控财政预决算方面发挥作用。但是，由于代建模式未在法律法规层面建立统一、系统具体的规范制度，在各地具体实施过程中因而产生了诸多法律问题，各地法院在司法裁判中也没有统一的裁判标准。

一、政府投资项目“委托代建合同”的模式

政府投资项目中的委托代建，一般会涉及两个合同，其一为项目法人（项目投资方）、代建方、使用方三方签订委托代建合同，项目法人委托代建方承担政府投资项目的组织建设和资金管理工作，并向代建方支付代建管理费用，代建方将工作成果交付使用人；亦或是仅项目法人和代建单位双方签订委托代建合同，工程竣工验收后将工作成果交付使用人。另一个合同为代建方以自己的名义对外进行招投标，并与中标的设计、施工、采购、监理等单位签订合同，代建方作为发包人，将代建工程发包给承包人（中标人）完成，并向承包人（中标人）支付工程款，发票的开具由承包人向发包人（代建方）开具，发包人再转开发票给到实际发包人（项目法人）。

在第二个合同履行过程中，笔者搜索案例时发现还有一种情形：项目法人，代建方，承包人在前述主合同履行过程中签订三方补充协议，改由项目法人（实际发包人）向承包人支付工程款，承包人直接向实际发包人开具发票，代建方仅根据委托代建合同收取管理费。该补充协议的签订和工程款支付流程的变更导致法律关系的复杂化，因而工程款的付款主体也往往成了各方争议的焦点。

二、委托代建模式下工程款付款主体的司法认定

关于工程款付款主体问题，笔者总结下来的司法实践中大致分为以下三种情形：

1.项目法人承担付款责任：

案例一：（2013）都民商初字第126号

裁判要旨：法院认为，黔南州州级政府投资工程代建中心职责是为强化政府投资工程项目的约束机制，提高工程项目建设管理能力，保证州级政府投资建设项目的投资效益和工程质量。其与被告黔南州人民医院（项目法人）签订的代建合同约定了由被告黔南州人民医院负责监督、管理和使用项目资金，由此造成的损失由被告黔南州人民医院承担，现被告黔南州州级政府投资中心项目代建中心已委托黔南州工程建设监理有限责任公司对工程质量、进度、投资、安全等进行监督、黔南州审计局委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价进行审计监督，被告黔南州州级政府投资工程项目代建中心与被告黔南州人民医院系委托代理关系，且代建中心已尽到其职责，故不承担本案的民事责任。本案的二审维持原判。

案例二：河南省漯河市召陵区人民法院(2020)豫1104民初75号

裁判要旨：对于代建中心主张其不应承担付款责任，提交其与市场发展中心（项目法人），签订的《政府投资建设项目代建协议书》，证实是市场发展中心委托代建中心负责工程招投标，并与施工、监理企业签订合同、组织工程竣工验收、对工程建设过程中建设资金的拨付进行审批。依据《中华人民共和国民法典》第九百二十六条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”2018年12月21日，市场发展中心、代建中心与汇安公司（承包方）签订《果品批发市场危房改造工程房建工程施工补充协议》，对付款周期及付款方式进行补充约定，结合本案，作为受托人的被告代建中心在授权范围内，以自己的名义与汇安公司签订《建设工程施工合同》，2018年12月31日的补充协议显示，代建中心已向汇安公司披露了作为委托人的市场发展中心，且汇安公司已经接受了市场发展中心支付的工程款，故代建中心不需对汇安公司承担责任，即代建中心也不需对原告承担责任。被告市场发展中心与汇安公司需受代建中心与汇安公司签订的《建设工程施工合同》的约束。

本案再审案号：河南省漯河市中级人民法院(2022)豫11民再13号

法院再审认定承担工程款责任的主体时，依据市场发展中心（项目法人）、代建中心与汇安公司（承包方）签订《果品批发市场危房改造工程房建工程施工补充协议》，代建中心向汇安公司披露市场发展中心是实际发包人，并约定由市场发展中心支付工程款，最终判决实际发包人承担工程款付款义务。

该案历经一审、二审、再审的审理，笔者经分析法院的前后的说理部分认为，法院在代建方向承包方披露实际发包人的前提下，更倾向认定委托代建合同具有委托合同性质，认为后续施工合同补充协议是对前述主体建设工程施工合同主体进行了变更，代建单位因此而不再承担支付工程款的义务。

2.项目法人与代建单位承担连带责任：

案例:（2014）粤高法民终字第18号

裁判要旨（有删减变动）：项目法人龙岗交通局和代建单位华昱公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式大道有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行问题施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位的职责包括进行施工招标、选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认定其作为代建单位与成八日联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。

龙岗交通局和华昱公司签订《总承包协议》之后，双方未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。

3.代建单位承担付款责任，再向项目法人追偿：

案例一：云南省昆明市中级人民法院(2021)云01民初83号

裁判要旨：项目法人与代建单位之间系委托代建合同法律关系，合同签订后，代建单位与承包人之间系建设工程施工合同法律关系。从本案合同签订的内容及履行合同的情况来看，代建单位在项目实施中的地位属于工程发包人。承包人现要求项目法人与代建单位承担连带责任，但对于此类情形法律并未规定二者应承担连带责任，合同对此亦无约定，本院不予支持。本案中，代建单位作为与承包人签订《建设工程施工合同》的发包人应向作为承包人的原告承担支付工程款的责任。项目法人与承包人并无合同关系，也不是涉案工程的发包人，其在本案中不应承担责任。

案例二：广东省佛山市中级人民法院（2022）粤06民终7767号

裁判要旨：一审法院认为，关于项目法人三水福利中心应否对案涉债务承担清偿责任的问题，由于法律明确规定非经营性政府投资项目实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付，代建单位处于发包人地位。案涉项目亦属于非经营性政府投资项目，三水代建中心是该工程项目的发包人，南昌建工集团与三水福利中心、三水代建中心签订的《扩建工程建设合同》亦明确约定由发包人即三水代建中心向承包人南昌建工集团履行工程款支付义务，三水福利中心虽是该工程项目的业主方，但不承担付款责任，故实际施工人谢某要求三水福利中心在欠付南昌建工集团工程款范围内承担清偿责任没有事实和法律依据，不予支持。且实际施工人谢某明确不向代建中心主张权利，一审不予处理。

二审法院认为，关于项目法人三水福利中心是否应对案涉债务承担连带清偿责任的问题，案涉项目属于非经营性政府投资项目，三水代建中心是该工程项目的发包人，案涉《扩建工程建设合同》亦明确约定发包人即三水代建中心向承包人南昌建工集团履行工程款支付义务，项目法人三水福利中心不具有付款义务。

再又如陕西省高级人民法院（2022）陕民终253号建设工程合同纠纷一案中，法院认为：从法律关系来看，委托代建关系和《合同法》中的委托代理关系具有一定的相似性，上述两种法律关系在主体上均存在委托方和受托方，亦均未受托方受委托方之委托从事约定事务，但在代建制模式下，若建设单位委托代建后依然继续承担责任，代建制将失去意义，也与制度设计初衷相悖。

此前，2008年5月《民事审判指导与参考》总第33期发表的冯小光法官撰写的《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》一文中提到“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”

冯小光法官在（2018）最高法民申1191号裁定书中写到：“本案委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与项目法人棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务”。因此，在通常情况下代建合同中委托方不基于合同关系对第三人承担法律责任。

而在上海所崇明区人民法院（2022）沪0151民初4233号一案中，法院认为，根据合同相对性原则，建设工程施工合同系代建单位作为发包人与承包人所签订，应由代建单位直接向承包人承担付款责任。业主单位与代建单位之间的合同性质及合同效力，与承包人无法律上的利害关系，不影响其向支付欠付工程款的代建单位追索工程款。委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可可以直接向委托人主张权利，而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给业主方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人按合同通常只能向代建人主张权利。

笔者认为，就法院的说理部分，一方面法院认为代建单位是受业主单位的委托管理事务，而另一方面却又没有依据委托合同关于披露业主方的情形下适用委托人的介入权，以此突破合同相对性，直接由委托人承担支付工程款义务。

三、委托代建模式下工程款支付主体的思考路径

上述委托代建合同的付款主体司法认定的不同裁判观点，因案情的复杂多变，由此对委托代建合同的法律性质产生不同认识而产生的差异裁判，大致可以梳理出以下几种思考路径：

1.以有无项目管理之意为基础

工程项目的委托管理是指项目管理机构受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施全过程或者阶段性管理和服务。项目管理单位受业主委托，代建方也是受业主的委托，在上述第一种裁判由项目法人承担付款责任的案例中，项目法人参与到具体的建设工程合同履行过程，应被认为是受托人代建单位向承包人披露了实际发包人的委托代理关系，因此可以依据委托合同关于委托人的介入权，突破合同相对性，直接由实际发包人（也即委托人）承担支付工程款的义务也就顺理成章。

2.根据委托代建合同权利义务内容确定责任主体

《民事案件案由规定》中关于委托代建合同纠纷的案由，被放在了房地产开发经营合同纠纷案由之下，笔者认为，该委托代建合同更倾向于商业代建模式情形，与政府投资项目委托代建并非同一概念，而政府投资项目下的委托代建制，笔者在本文开头部分也大致阐述了目前并无具体的相关法律规定的现状，将其认定其为独立的无名合同也有其合理性，在后续具体诉讼中各方主体责任承担方面，应以合同内容及履行情况作为判断双方权利义务的根据。

3.以债务加入规则作为兜底

债务加入又称为并存的债务承担，新债务人加入到债的关系中，与原债务人共同承担债务的情形，二者之间承担连带责任，该法律规定见《民法典》第五百五十二条。在委托代建模式中，若委托人（项目法人）通过三方协议等形式加入到代建方与承包方的施工合同关系中，则可以债务加入规则认定委托人（项目法人）承担连带责任。

结语

政府投资项目往往投资额巨大，又因是财政拨款，而代建单位整个资产或许都并不足以覆盖项目工程投资款，收取的管理费相比较整个政府投资项目工程款而言可谓九牛一毛，面临上亿的工程款支付问题上，法院在认定付款责任时完全从合同相对性考虑，直接认定代建单位为设计、施工等合同的付款义务主体，是否有失公平，此判决结果可能就是“压死骆驼的最后一根稻草”。

BOSS & YOUNG

本文作者

李琴

上海邦信阳律师事务所专职律师

liqin@boss-young.com

李律师专注于房地产与建设工程领域的合规与争议解决，民商事纠纷，行政复议，行政诉讼，常年法律顾问服务等领域。

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