陈云开 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
2017年10月23日，国家发改委等五部委联合印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（“《实施细则》”），这是我国公平竞争审查制度建设的重要成果。在此笔者就公平竞争审查制度的相关背景和内容，作一个简要的解读和评析。
竞争法理论认为，政府管制如果影响了公平的市场竞争，那么实质上就是一种政府反竞争行为，应当予以规制。根据先进法域的经验，对政府反竞争行为的规制需要一个系统的路径体系。这一体系由竞争评估、竞争倡导和竞争执法三种路径组成。其中，竞争评估是基础性的制度机制。[1]
竞争评估（Competition Assessment），是指竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟订中（或现行）的法律可能（或已经）产生的竞争影响，提出不妨碍法律目标实现而对竞争损害最小替代方案的制度。[2]世界上许多法域都建立起了竞争评估制度，如欧盟的国家援助控制制度、日本的政府政策评估法等。
我国的竞争评估制度，正是“公平竞争审查制度”，奠基于2016年6月国务院印发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（“《意见》”）。按照《意见》的要求和部署，国家发改委率先完善了公平竞争审查程序，到目前为止国务院各部门均已建立审查机制；与此同时，全国31个省（区、市）均已印发实施方案。此次五部委联合印发的《实施细则》，是针对公平竞争审查出台的又一指导性文件。
《意见》对我国公平竞争审查制度进行了顶层设计，规定了审查对象、审查方式、审查标准、例外规定等内容；而《实施细则》则分别从审查机制和程序、审查标准、例外规定、社会监督、责任追究等方面予以细化。择其要者言之：
▋ 审查主体和负责机构
《意见》设计的公平竞争审查制度是一种自我审查制度，审查主体是政策制定机关；而具体负责的机构，《实施细则》第五条明确“自我审查可以由政策制定机关的具体业务机构负责，或者由政策制定机关指定特定机构统一负责”。在各个地区的实施意见中，基本是在具体业务部门或者法制工作部门中确定负责机构，比如《江苏省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》规定，“政策制定机关的公平竞争审查由其具体业务部门负责，也可与合法性审查一并由其法制工作部门负责。”
评析
与我国的自我审查形成鲜明对比，域外竞争评估制度的审查主体多为独立的（指区别于政策制定机关本身）机构，这种区别于政策制定机关的审查机构又可分为竞争执法机构和专门的竞争评估机构。
日本的JFTC（日本公正交易委员会）、韩国的KFTC（韩国公正交易委员会）及欧委会竞争总司均是竞争执法机构；而澳大利亚采用专门竞争评估机构的模式，澳大利亚《国家竞争政策立法指南》要求各级政府设立一个独立的审查委员会具体从事管制立法审查、评估工作，并对该独立委员会提出了一系列要求。[3]
我国采用政策制定机关自我审查的方式，是符合当前现状的。一方面，在依法行政的要求之下，我国的政策制定机关已经建立了法制审查制度，对抽象行政行为的自我审查具有了一定的经验、设施和适应性。另一方面，已经累积了十年经验的我国反垄断执法队伍尚且未建立统一机构，就竞争评估而言，设立独立机构的基础相对薄弱。
▋ 审查对象
《意见》规定的审查对象包括两类：第一类，政策制定机关制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施；第二类，行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规（《实施细则》进一步明确为“政府部门负责起草的地方性法规”），起草部门应当进行公平竞争审查。
评析
从性质上来讲，针对的是与市场主体经济活动相关的政策。从层级上来讲，审查对象主要是规章、规范性文件和其他政策措施，审查主体就是制定机关；此外，对于行政法规、国务院的其他政策措施、地方性法规，起草部门并不具有政策制定权（或称“立法权”），起草后需提交有权机关审议后方得制定，对此《意见》要求起草部门进行公平竞争审查，未经审查不得提交审议——对于层级较高的立法和政策制定，通过起草环节的审查以确保公平竞争审查的尽可能覆盖，这一设计也是充分考虑现实情况和需求的。
▋ 审查标准
《意见》要求从全国统一市场和公平竞争的角度，按照市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准等四个方面18条标准进行审查，此外《意见》还设置了例外规定。《实施细则》第三章专章规定“审查标准”，结合政府职能和常见情形逐项进行了细化。
评析
《意见》和《实施细则》设置的审查标准，均可以相应地从《反垄断法》等现行法中找到直接依据：
▋ 审查机制和审查流程
《意见》出台以后，各省市的实施意见均对建立健全工作机制提出明确要求，最主要的是联席会议制度。此次《实施细则》则明确，国家发改委、国务院法制办、财政部、商务部、工商总局会同有关部门建立公平竞争审查工作部级联席会议制度，统筹协调推进公平竞争审查相关工作，对实施公平竞争审查制度进行宏观指导。地方各级人民政府建立的公平竞争审查联席会议或者相应的工作协调机制，负责统筹协调本地区公平竞争审查工作。
而《实施细则》在审查流程上的最大亮点毫无疑问是将“一图一表”（《公平竞争审查基本流程》和《公平竞争审查表》）作为附件，“一图一表”具有很强的可操作性，对于指导各部门、各地区的公平竞争审查具有重要意义。
除此之外，《实施细则》在《意见》的基础上，进一步明确了征求意见制度（包括征求利害关系人、社会公众、专业人士和专业机构）、执法机构咨询意见制度、定期评估制度等。
评析
公平竞争审查制度能否有效推行，关键之一在于审查标准要足够明确、具体，关键之二便在于建立起能够高效运转的工作机制。联席会议机制有利于解决自我审查的标准不一、部门争议等问题，重点发挥信息汇总、争议协调、统一指导的功能。而“一图一表”则分别在审查的基本流程、书面审查结论的形式上提供了参考。
▋ 审查结果
被列入审查对象范围之内的两类审查对象：
第一类政策制定机关制定的政策，没有进行公平竞争审查的，不得出台；经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。
第二类起草部门起草的行政法规和国务院制度的其他政策措施、地方性法规，未经审查不得提交审议。
结语
囿于篇幅，笔者到此不再就公平竞争审查的其他内容一一叙述。笔者认为，反垄断法的宗旨在于维护公平竞争，而要维护公平竞争，就应当对政府反竞争行为进行规制。
公平竞争审查制度的建立，至少有三方面的意义：其一，反映了我国对于确立竞争政策基础性地位的要求；其二，与我国依法行政、科学行政原则一脉相承；其三，在反垄断公共执法、反垄断私人执行之外，引入“竞争评估”以丰富反垄断法律体系的实施机制。
[1] 张占江：政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究——基于路径适用的逻辑展开，载《上海财经大学学报》第16卷第5期，2014年10月。
[2] 张占江：中国法律竞争评估制度的建构，载《法学》2015年第4期。
[3] See National Competition Policy legislation Review Guidelines: Prepared for the National Competition Council, Centre for International Economics, February 1999, p. 24.
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