郑钰 上海邦信阳中建中汇律师务所 律师
所谓代持，即资产权利人将资产（不动产、股权等）登记在其他个人或机构名下，由其他个人或机构代为持有，也就是说登记的权利人并非资产的实际权利人。
本文现就委托个人或机构代持资产过程中可能发生的法律风险做一个简单的归纳总结。
一、代持协议效力风险
选择委托其他个人或机构代持，主要是为了规避法律法规或政策，例如房产限购，公务员不得从事或者参与营利性活动及兼职等；或者出于利益考量不愿暴露资产或不愿对外显示真实身份等原因。
目前我国的法律法规，并未明令禁止资产代持，暨通常情况下，在不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定（（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。）的前提下，委托人与代持人只要双方达成合意而签署的代持协议会被法院认定有效。以下是案例列举：
1、因规避《中华人民共和国公务员法》签署的合同，无效。
案例：许峰诉王怀存等与公司有关的纠纷案件【(2016)皖12民终3131号】中，安徽省阜阳市中级人民法院认为：“法律保护的是合法利益，法律对社会主体的行为价值进行正当性地引导。《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定：公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。这是我国立法机关全国人民代表大会常务委员会制定的法律性规范，具有法律约束力，应予严格遵守。许峰主张的在阜阳市亿源建材有限公司投资行为系其为国家公务员身份期间的非法投资，其诉求确认享有股权，要求王怀存为其办理股权登记缺乏合法性，不应受到法律上的肯定和支持。”
2、 因规避限购政策签署的合同，有效。
案例：辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣、曾塞外案外人执行异议之诉【(2018)辽民终211号】中，辽宁省高级人民法院认为“限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，非法律和行政法规的强制性规定，且徐沛欣占用了曾塞外的购房资格，曾塞外即失去了购房资格，并不会导致本地区限购政策的落空，并不损害公共利益。其次，案涉房屋的房产代持协议及商品房买卖合同均形成于中集哈深公司与大庆庆然天然气有限公司签订的借款合同以及与曾塞外的保证合同之前，并不存在恶意转移财产、逃避债务、损害他人利益的情形。因此，徐沛欣因借名买房需承担被法院强制执行的风险，但不能因此否定剥夺其对案涉房屋享有的财产权利。”
3、以合法形式掩盖非法目的签署的合同，无效。
案例：王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷【(2014)民二终字第21号】中，最高人民法院认为：“根据王云起诉状及二审答辩状中的陈述，其选择隐名的原因在于规避《专利权转让合同》为沈南英垫资的义务，以及避免离婚有关财产分割争议、避免以前经营存在的纠纷对珠峰公司产生不利影响等事由。因此，即便认为通过家庭会议形式对有关代持股事宜达成口头约定，但该代持股合意目的在于逃避相关债务、损害第三人利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应属无效。”
综上，签订合法有效的代持协议，是代持关系建立的最根本的基础。
二、 借名买房或隐名股东身份不被认可的风险
借名买房通常会发生在亲戚、好友间，如果委托人因为盲目轻信而未与代持人签订内容明确的协议，或未保留相关的支付凭证等，代持人可能会以赠与或借款买房等借口予以抗辩，届时根据证据规则（谁主张谁举证），法院可能不会采信委托人关于借名买房的主张。
隐名股东亦是一样，公司法规定股东有股东身份权、资产收益权、优先受让和认购新股权、转让出资或股份的权利、参与决策权、选择、监督管理者权、提议、召集、主持股东会临时会议权、知情权等财产权和公司管理参与权，然而在股权代持中，由于在工商部门的登记信息中，显名股东是公司合法股东。显名股东与隐名股东之间的股权代持协议因合同相对性原则，不能对抗合同外的第三人。据此，若显名股东不配合，隐名股东将面临无法实现自身股东权利的风险。
综上，签订权利义务明确的代持协议，尤其需明确约定代持人的权限和违约责任、追偿和赔偿条款，并保留好财产取得的支付凭证，亦是非常重要。同时，若委托人需要享有股东权利，可在代持协议以及与其他股东签署的协议中，明确其有权行使股东权利。
三、代持人恶意侵占或擅自转让代持财产风险
由于资产对外登记在代持人名下，具有物权公示效力，因此免不了会发生代持人恶意侵占或擅自转让代持财产的纠纷。在这种情况下，如何确权、如何追讨回财产才是重中之重。
1、物权确权
即使是同地区的人民法院，对于代持合同关系下，物权的确权问题，亦未意见统一。例如：卢毓灵诉金险峰所有权确认纠纷一案【(2018)沪01民终729号】中上海市第一中级人民法院认为“关于物权变动的效力问题……虽然对被上诉人、原审第三人与上诉人之间的借名买房之事实作出了认定，但基于房屋所有权归属的约定只能约束双方当事人，并不具有直接设立房屋所有权的法律效力，故被上诉人在本案中起诉要求确认系争房屋所有权归属，不能得到支持。”而杜洪德诉郭俊煜所有权确认纠纷一案【(2017)沪01民终7874号】中，同样是上海市第一中级人民法院，却对于一审上海市徐汇区人民法院作出的确权认定予以支持“根据物权法三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”
2、变更登记
尽管对于确权问题，法院意见未做统一，但一般在法院认定的确是借名买房的前提下，委托人请求法院判令变更登记，法院基本都是予以准许的。例如上述提到的卢毓灵诉金险峰所有权确认纠纷一案【(2018)沪01民终729号】，尽管上海市第一中级人民法院未支持确权的诉请，但一中院认为“被上诉人还基于双方存在的借名买房之事实起诉要求上诉人协助履行变更登记过户手续，该项请求符合法律规定，故一审判决支持被上诉人的该项诉请，并无不当，本院予以维持。”
而在股权代持的案件中，委托人还要考虑其他半数及以上股东不同意就无法变更登记的风险，所依据的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条规定：
“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
3、善意取得
即使法院认定借名买房或隐名股东等代持关系有效，但若代持人已将代持财产转让给善意第三方，暨第三方已善意取得代持财产，委托人依然无法追讨回对应的房产或股权。
在司法实践中，由于代持财产登记在代持人名下，具有最强对外公示效力，除非委托人能明确证明第三方是知道代持人无权处分，具有恶意的，否则在第三方支付了合理对价并且已将代持财产登记在第三方名下——符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定的情况下，委托人主张转让合同无效，或者请求变更财产登记到自己名下，均无法得到法院的支持。以下是案例列举：
陈惟富与许恒、陈立雄确认合同无效纠纷二审【(2013)赣民二终字第32号】案件中，江西省高级人民法院认为“没有证据证明罗瑛、夏宾志在签订《股权转让协议书》时知晓许恒系代陈惟富持有昊天公司股权。因工商登记材料具有对外的公示效力，而本案昊天公司的工商登记材料显示许恒、陈立雄分别拥有昊天公司99%及1%的股权，罗瑛、夏宾志完全有理由相信许恒、陈立雄系昊天公司真正的股东，拥有昊天公司真实的股权；许恒与罗瑛，陈立雄与夏宾志签订《股权转让协议书》的当天，罗瑛即支付定金20万元，许恒收到并出具了《收条》。此后，罗瑛陆续支付部分转让款；昊天公司已经办理工商变更登记，昊天公司股权已经登记在罗瑛、夏宾志名下。……故本院认为罗瑛、夏宾志受让昊天公司股权时是善意的。许恒与罗瑛、陈立雄与夏宾志之间的股权转让符合《物权法》第一百零六条……的规定，合法有效。”
欧某某与汲某某所有权确认纠纷【(2016)沪0114民初10339号】案件中上海市嘉定区人民法院认为“……双方之间构成借名买房合同关系。系争房屋现已出售给案外人李某某、马某某，买受人已向原、被告均支付了部分房款，且买受人已将被告诉至法院要求履行合同、协助过户，剩余房款也已全部付至本院，买受人的权益应当受到保护，故本案原告主张确权的请求，本院难以支持。”
4、限制状态
另外，在委托人尚未消除无法持有财产的限制状态的情况下（例如限购），法院一般亦不会同意委托人确权或变更登记的诉请。
例如：张富生、金美华等与郭颖、郭瑞荣等共有纠纷【(2017)沪0115民初878号】案件中，上海市浦东新区人民法院认为“庭审中原告张富生、金美华已确认其属于限购对象，其现要求在羽山路房屋中确认产权份额，不符合本市限购政策，本院难以支持。”
综上，委托人若要控制风险，可在代持财产上设置反向抵押权或质押权，防范代持人擅自转让行为，并保留不动产证、股东出资证明等权利证明原件，或在代持前让所有股东签署代持股权的知情且同意委托人变更为股东的确认书，确保纠纷时主张权利有据可证。
四、代持财产被保全或执行的风险
因代持人自身债务或代持人对外担保等问题，其代持的财产被法院查封、冻结甚至执行拍卖的纠纷屡见不鲜。在这种情况下，委托人通常只能通过执行异议之诉排除保全和执行措施。
1、不动产
各地法院在委托人是否对代持不动产享有足以排除强制执行的民事权益的认定意见并不一致。
持否定意见的法院认为：代持协议是委托人与代持人之间关于债权债务的意思表示，效力仅及于协议双方，对外不能产生物权效力，也不能直接引起物权变动。委托人据此享有的是债权请求权，而非物权，不足以排除强制执行。例如徐松、赵万中等案外人执行异议之诉【(2016)浙10民终351号】中浙江省台州市中级人民法院和陈道旺案外人执行异议之诉【(2017)闽民终41号】中福建省高级人民法院均是持否定观点。
持肯定意见的法院，例如辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣、曾塞外案外人执行异议之诉【(2018)辽民终211号】中辽宁省高级人民法院，就认为“《物权法解释一》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该条规定说明物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。借名买房在合同形式上，属于债的关系，而实质上，是双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出借名人的名下，是双方当事人对物权的一种安排或处分方式，借名人实际上享有真实的物权。因此，当借名买房双方当事人如果因为借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可以直接向人民法院请求确认物权的归属，而不是仅仅可以请求出借名人变更登记，行使的不是债权请求权。另外，物权的消灭必须有法定事由，即使购买案涉房屋的行为违反了有关地方政府关于商品房限购文件的规定，由于上述文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房的合同关系也不因此而无效，而应当认定有效。我国法律也没有违反限购政策将导致物权消灭的法律规定，且案涉房屋的代持行为亦无证据证明存在恶意转移财产、逃避债务的情形，认定徐沛欣不享有案涉房屋的物权，不符合上述司法解释的规定精神。”同时辽宁高院对于关于委托人就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题，亦认可一审法院的观点“从不动产物权登记产生的公示公信效力看，不动产物权登记系对社会公众产生外部效力，但不动产物权登记的效力仅是一种推定效力，且不动产物权登记是不动产物权变动的“要件”而非“原因”，因此，当事人有相应证据证明真正的权利人时，可以推翻这种“推定”，从而维护事实上的真实。”基于案件中，代持协议、房屋买卖合同签订在房屋查封前，委托人作为实际付款人，支付了案涉房屋的全部购房款，并且委托人实际占有使用案涉房屋至今，而且案涉房屋既不是担保物，亦未在诉讼中予以保全，仅是在执行过程中被执行财产不足后方予以查封，故辽宁高院认可了一审法院认为的“中集哈深公司对案涉房屋并无信赖利益保护的需要，非商事外观主义原则中保护信赖利益债权人的范围，若准予申请执行人强制执行案涉房屋，将严重损害案涉房屋实际权利人徐沛欣的利益。”
综上，不难发现，在1）代持协议、房屋买卖合同签订在房屋查封前；2）委托人作为实际付款人支付了全部购房款；3）委托人实际占有、使用房屋至今；4）申请执行人对案涉房屋并无信赖利益保护的需要的前提下，两种观点最根本的分歧点在于代持行为本身是否能突破物权法定规则，以协议约定的方式确认物权归属。由于本文主要讨论的是代持风险问题，而无论法院如何认定物权归属，代持财产被保全被执行的风险都会发生，因此，现就上述分歧内容不再展开赘述。
2、股权
最高人民法院就隐名股东以其为实际出资人为由提出执行异议的问题，作出过明确裁判：“银行方依照生效判决向法院申请冻结并强制执行显名股东所持有的股权，隐名股东以其为实际出资人为由提出执行异议的，不予支持。”
具体参考案例：哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行、黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司、中国华粮物流集团北良有限公司执行异议纠纷【(2013)民二终字第111号】案件中，最高人民法院认为“根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款关于“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的不得对抗第三人”的规定，依法进行登记的股东，具有对外公示效力。即使登记股东与实质股东（隐名股东）不一致，在未经合法登记或变更之前，登记股东不得以自己非实际出资人或实质股东为由对抗公司外部债权人（即第三人）。公司的实质股东（隐名股东）也不得以此对抗第三人向登记股东主张其名下的财产……对该股权应予继续执行。”
综上，除了在代持财产上设置反向抵押或质押权外，在保全、执行措施实施前签订代持和买卖协议、实际占有不动产、付清全部对价，是排除强制执行的重要前提。
五、委托人无法享受担保物权之优先受偿权的风险
根据物权法的规定，不动产抵押权和股权质权都是建立在登记的前提下，在委托他人或机构代持的权利并非所有权而是担保物权的情况下，委托人极有可能面临无法享受担保物权之优先受偿权的风险。
案例分享：刘富田与甘彦海、刘馨等股权转让纠纷【(2015)民二终字第310号】案件中，转让方董文博、翟冬梅、刘富田与受让人甘彦海、抵押人星湖湾公司、保证人彦海公司签订的协议约定星湖湾公司将其位于乌鲁木齐X号工业用地及地上建筑物一并抵押给董文博、翟冬梅、刘富田，该约定合法有效，但因法定登记部门无法将抵押权登记在金融机构以外的个人名下的原因导致董文博、翟冬梅、刘富田无法办理抵押权登记，为保护自己合法利益，各方在《备忘录》中明确约定由百盛典当公司作为房产土地使用权的代持人享有抵押权，且对约定房地产办理了抵押权的权属登记，对此乌鲁木齐市土地管理局出具证明予以印证，百盛典当公司亦证明其抵押权系为刘富田等三人代持的事实。故一审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院认定抵押权已设立，刘富田、董文博、翟冬梅实际为抵押权人，刘富田经过债权转让取得董文博、翟冬梅所享有的抵押权，故刘富田在甘彦海不履行支付剩余股权转让款的情况下对星湖湾公司上述房地产享有优先受偿的权利。最高人民法院作为二审法院，亦认同了一审法院的观点“案涉……房屋和土地使用权抵押合同均系当事人真实意思表示。……房屋、土地使用权抵押事项均按照法律规定办理了相关登记、抵押手续。企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定。”
上述最高院案例具有深远意义，值得我们思考。现如今，金融创新模式日新月异，但法定登记部门却由于政策规定的滞后，往往无法及时跟上金融模式的更迭。据此，因登记政策的原因，造成法定登记部门无法将担保物权登记在享有权利的委托人名下的情况比比皆是，取而代之的，就是委托代持人（多数是金融机构）作为担保物权登记的权利人。在这种情况下，最高院是认可委托人实际享有担保物权对应的优先受偿的权利。但，如果并非是法定登记部门原因，而是委托人和代持人以及抵押人或质押人出于规避政策或出于自身隐名考虑而自行约定由代持人代持担保物权呢？在这种情况下，委托人是否还能享有优先受偿权利，尚未有定论。因此，该风险值得注意和警惕。
综上，在无法办理担保物权登记的状况下，让法定登记部门出具书面证明，是保障委托人自身权利的核心证据。
六、代持人离婚、死亡导致代持财产分割及继承纠纷的风险
顾名思义，个人免不了生老病死，结婚、离婚亦是常态。如果代持财产的权利登记发生在代持人的婚姻存续时期，并且，委托人与代持人未签署代持协议或签署的代持协议未经代持人配偶书面签字确认，那么，在代持人离婚纠纷中，其配偶极有可能否认代持关系的存在，并主张对代持财产进行分割，而委托人关于其享有物权的抗辩，是否能获得法院支持，则需要个案个论了。如果代持人死亡，继承人否认代持关系的存在，则代持财产亦将面临继承和分割的风险。
综上，在签署代持协议同时，建议委托人要求代持人配偶、所有法定继承人出具书面声明认可代持协议的内容，且承诺不参与分割。
七、代持人自身风险
在代持关系中，代持人自身也将面临一定的风险。
1、房产限购
代持人因代委托人持有不动产，导致其自身限购。
2、税务风险
因代持人持有不动产，则需额外缴纳房产税、企业所得税或个人所得税等。
3、股东出资不全
若隐名股东怠于履行出资义务，则相应的责任，可能会由代持人也就是工商登记的显名股东对外承担。
4、 其他
法律规定应由权利人承担的责任，若委托人不履行责任的，则登记为权利人的代持人，极有可能需要对外先行偿付。
综上，在签署代持协议同时，代持人可要求委托人就相关权利义务约定明确，包括违约责任和追偿、赔偿条款。
以上，本文简单的罗列了代持资产过程中可能会发生的风险，以及法院关于该些纠纷的基本裁判思路和案例，供各位参考。
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