然美术作品涵盖绘画、书法、雕塑等[1]，现只从构成美术作品的动画人物形象出发，总结判断过程中考量的重要因素，以求触类旁通。

1. 基本美学元素

根据我国著作权法的要求[2]，美术作品具有审美意义是关键，显然赋予美术作品美学价值的要素是首要关注点。

对于构成美术作品的动画人物形象之间，总是围绕人物构图、线条、颜色、面部特征、服装配饰等开展论述。这是一个视觉效果文字化的过程，是美术作品著作权侵权案件必然审查的部分，为确认美术作品独创性特征奠定基础。例如：

案   号	人物形象	特征描述
(2012)沪高民三(知)终字第67号（公报案例） 珠海天行者文化传播有限公司与上海美术电影制片厂侵犯著作财产权纠纷	[3]	原告主张特征：头戴紧箍咒，颈围淡绿围巾，身着鹅黄上衣，腰束虎皮短裙，下穿大红裤子，足登一双黑靴。脸部图形为椭圆形，面部正中为心形红印，向上为弧形黑色眉毛，眼眶周围为一圈金黄色，眼睛纵向的中轴线与鼻尖构成一个倒三角。
(2015)沪知民终字第200号   上海美术电影制片厂、曲建方与电子工业出版社著作权权属、侵权纠纷	[4]	阿凡提造型的主要特征是：狭长的头形，高额头，叶片状的眉毛，黑豆眼，弯曲很翘的鼻子，小嘴巴，小耳朵，卷曲上翘的山羊胡，细头颈，体形上细下粗，上身长，头裹白头巾，身着白色长外衣，脚穿靴尖高翘的黑皮靴。
	[5]	巴依造型的主要特征是：圆形的脸，头戴小圆帽，刺猬眼，蒜头鼻，大嘴巴，缺牙齿，搧风耳，八字眉，八字胡，大肚子，体形肥胖。

在人物形象著作权争议高发的动画产业中，已有法院从行业实践出发，总结出了确定动画人物形象基本特征的一般判断方法，这种判断方法正是围绕着人物形象的基本美学元素：对于一部动画片的制作，在分镜头画面绘制之前，需要创作一个相貌、身材、服饰等人物特征相对固定的动画角色形象，即静态的人物造型，同时在此基础上形成转面图、动态图、表情图等，这些人物造型设计图所共同形成的人物整体形象，以线条、造型、色彩等形式固定了动画角色独特的个性化特征，并在之后的动画片分镜头制作中以该特有的形象一以贯之地出现在各个场景画面中，即使动画角色在表情、动作、姿势等方面会发生各种变化，但均不会脱离其角色形象中具有显著性和可识别性的基本特征[6]。

2. 公共领域元素

公共领域这一术语在知识产权法中的适用，较早见于法国的知识产权法中。在国际知识产权公约中，公共领域首见于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》关于进入公共领域作品的规定。著作权法中的公共领域的定义，一种较有代表性的观点认为，公共领域就是著作权法中不受著作权保护的方面，划定了社会公众可以自由利用的范围。[7]

实质性相似比对判断过程中，公共领域的创作元素可能因缺乏独创性而被排除在外，但应避免陷入侵权方提出的“所有公有元素一律排除”的诡辩。

其一，美术作品涉及的公有元素是否还有创作空间，值得考量。其二，对公有元素的选择和排列，本身就是独创性的体现。

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》在独创性的认定问题上，明确了两点考虑因素：是否由作者独立创作完成；以及对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。

在经典案例葫芦娃著作权侵权案[8]中，葫芦娃的服饰包括葫芦冠、葫芦叶项圈、坎肩和短裤、葫芦叶围裙。上诉人主张，葫芦娃的服饰过于简单，不具有独创性，其中葫芦冠、葫芦叶、坎肩、短裤均属于公有领域的元素。二审法院，上海知识产权法院认为，即使服饰采用同样的元素，作者无论是在作为服饰的植物的品种、形状、颜色等方面的选择，还是对坎肩和短裤的款式、色彩的搭配，作者均有较大的创作空间。葫芦娃的服饰属于该动漫形象不可或缺的重要组成部分，服饰的材质、款式、颜色、搭配等方面体现了作者独创性的表达。作者通过葫芦娃的服饰，表现了葫芦娃的身世及葫芦娃淳朴的性格特征。葫芦娃的服饰作为一个整体具有独创性。

图片来源[9]

现代文化创作、技术创新，传承着前人的智慧结晶，站在巨人的肩膀上发展起来。所以，不论是人物形象还是其他形式的美术作品、甚至所有作品都必然含有来源于公共领域的部分。由此，在判断过程中仔细甄别划分作品的公有部分和独创性部分，有其必要。

1. 比对标准

在判断标准上，是依据普通受众还是专业艺术人士的标准认定实质性相似？一方面，考虑到普通受众往往为美术作品最终付费，以普通受众的感知和体验为标准，具有合理性。另一方面，诸如画家、艺术家等专业领域人士，相比于普通受众，更了解本领域的创作元素、技术手法、惯常编排等，判断意见亦有参考性。不过，若两者意见相左，当前司法实践的主流观点仍是以普通受众视角为标准[10]。

2. 比对方法

确定比对内容和标准后，需适用具体的比对方法来进一步判断美术作品间是否达到实质性相似的程度。我国司法案件中适用较多的是“抽象观察法”和“整体观察法”这两种方法。“抽象观察法”由美国汉德法官在尼克尔斯诉环球电影公司案中创制，采用解构主义的方法，通过抽象➡过滤➡比较，先利用“思想表达二分法”对作品内容进行层层抽象，再将“思想内容”部分过滤掉，最后留下具有独创性的部分，判断是否构成实质性相似[11]。“整体观察法”则不将作品拆分，而是侧重于整体概念和感观进行认定[12]。

其实，具体案件中，不必囿于具体比对方法的模式，可采各家之长。在构成美术作品的人物形象比对上，即使单独采用“抽象观察法”，并不意味着一叶障目，不能忽视对人物形象的整体组合编排；同样地，单独采用“整体观察法”，也需要对各种元素、素材做筛选和掌控；质言之，既注重人物细节的处理，也考虑人物整体特征，将二种方法结合适用更具说服力。当然，个别情形下，还可以将比对方法的选择作为代理策略和技术手段来确定。

3. 鉴定意见

在判断美术作品实质性相似的问题上，司法鉴定也是一种途径。通过威科先行法律信息库检索：确定案由“著作权侵权纠纷”，审判日期限定在近五年，以关键词“美术作品”、“中国版权保护中心版权鉴定委员会”进行全文检索，显示结果数量10例，其中涉及美术作品实质性相似判断问题的案例8起，法院与中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定意见一致的有7起。

尽管如此，在另一起著作权侵权案例[13]中，浙江省杭州市中级人民法院明确表示，鉴定意见属于单方委托，且美术作品实质性相似属于司法判断，对鉴定意见不予确认。所以，即使具有鉴定意见，法院也必须对是否构成实质性相似进行单独审查，这在其他意见一致的案例中也得到了印证。正如检索数据的反馈结果，委托鉴定本身具有局限性，故较少使用。不过，在争议极其复杂、难以判断实质性相似的情况下，也不失为一种选择，以供法院参考。

美术作品实质性相似的整个判断过程因带有浓厚的主观色彩而显得错综复杂，有时会受到作品影响力、市场占有率等著作权法以外的因素的影响，甚至是干扰。但观察我国司法实践，至少可归纳为两个步骤：一是确定独创性特征，旨在限定美术作品受保护的范围，二是具体比对，这看似和“抽象观察法”的路径吻合，但即使在采用“整体观察法”的案件中，法院也对作品的基本特征、独创性特征进行了审查，是不可忽略的流程。此外，为了有效说服裁判者，还可注重比对工具的应用，如通过可视化图表对美术作品解构和比对，剖析色彩分辨率等。

最后，如尤瓦尔·赫拉利在《人类简史》中提出的，“智人之所以能征服世界，是因为有独特的语言”。或许，在“相似”与“不相似”之间摇摆不定时如何征服裁判者，正是代理的艺术吧。

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