基础案例——债务人A公司于2018年1月1日向银行B申请一笔贷款，金额100万元，贷款期限1年。贷款到期后，因A公司无法偿还该贷款本金，故于2019年1月1日又与银行B签署了新的贷款合同，贷款金额仍为100万元，贷款期限仍为一年，A公司当日取得该笔贷款后立刻归还了2018年的贷款。此后A公司因经营不善，于2019年4月1日被法院裁定受理破产申请。债务人A公司的管理人能否以A公司在破产受理前6个月对于B银行存在个别清偿行为而申请撤销呢？

在实务操作中，前述“借新还旧”行为能否被认定为个别清偿行为而被管理人撤销存在一定争议，本文拟就此问题予以初步分析。

一、借新还旧的性质认定

对于借新还旧的性质学界存在不同观点。一种观点认为：借新还旧属于贷款的展期；另一种观点认为：借新还旧属于债务的更替，指双方当事人为了消灭旧债务而设立了新的债务。

对此，笔者更倾向于第一种观点，即认为借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期，而非形成新的借款合同。

第一，《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）中明确指出：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更。”

第二，最高人民法院在（2008）民二终字第81号案件中也表明“借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。”

二、借新还旧不属于个别清偿行为，不可撤销

个别清偿在破产法中指债务人在破产申请受理前一定期间内对个别债权人抢先单独清偿的行为，与破产法公平清偿的制度目的相悖。故《中华人民共和国企业破产法》第32条规定了破产撤销权制度，对个别清偿行为予以撤销，防止个别清偿行为损害整体债权人利益。

借新还旧的行为本质上是对旧贷款的展期行为，其作为一个整体而非独立的两个法律关系。在此过程中，债务人在新的贷款专款专用于偿还对特定债权人（银行）的债务，债务人的资产实际并未减少、并未有实质意义的清偿行为发生，未损害其他债权人利益的，故不存在需要撤销的清偿行为，自然不存在撤销一说。

因此，本案中，管理人无法就A公司偿还B银行100万元的行为请求法院予以撤销。

三、借新还旧与其他类似行为的法律分析

（一）还旧借新行为

本案中，如果A公司自筹100万元偿还了银行B的贷款后，又向银行B申请了100万元贷款，此种情形下管理人能否申请撤销A公司的还款行为呢？

实务中，在债务人筹集资金偿还原有贷款后银行再发放新的贷款的，属于还旧借新。还旧借新与借新还旧有着本质的差异，还旧借新是两个法律关系，一是偿还旧的贷款，一是向银行申请新的贷款，旧贷款已清偿完毕的情况下，新的贷款不视为展期行为。如在天津迎宾广场有限公司与天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司等借款合同纠纷上诉案[1]中，最高院认为：“所谓借新还旧，应当是债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。本案借款发生在2004年1月13日，不属借新还旧。”

在还旧借新的情况下，还旧的行为客观上使原债权债务法律关系归于消灭，若还旧的符合个别清偿特征的，可依据破产法的规定予以撤销。但也有部分学者认为，如果债务人在破产临界期内从第三人处借款，专款用于偿还对特定债权人的债务，债务人此时债务总额并未发生变化、对其他债权人的清偿比例也没有发生变化，并未损害其他债权人利益的，不构成偏颇性个别清偿，管理人不得请求撤销。

（二）对“新贷”中增加提供担保

《破产法》第31条“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”本案中，如果A公司在2018年的贷款中未向银行B提供担保，而在2019年贷款中向银行增加了抵押担保，管理人能否依据上述第三款的规定，认定债务人对没有财产担保的债务提供财产担保而向法院申请撤销上述担保呢？

对此，笔者认为，追加的担保构成为无担保的债务提供担保，一般情况下属于可撤销行为，应当根据破产法第31条第3款的予以撤销。理由是：

第一，对债务人而言，在借新还旧的情况下新贷款的发放的目的就是归还旧贷款，债务人实际上没有取得贷款资金的完整使用权。即债务人实际上并没有从银行处取得额外的贷款，但却额外的为银行提供了担保，付出了对价。

第二，对银行而言，其对债务人享有的债权并没有因为签订新的贷款合同而增加，但银行却因此而获得了额外的担保从而获益。

第三，对其他债权人而言，虽然签订新的贷款合同并没有使债务人的债务总额增加，但其他债权人持有债权的可清偿性却因增加了担保而发生了实质改变，其他债权人的利益受到一定程度的损害；

故，判例中，若在新贷中增加担保且该行为发生在破产临界期内，债务人A公司事实上已经或可能陷入破产境地，此时债务人A公司对于B银行新增的担保应属于偏颇性清偿行为，有违公平原则，管理人应当依据破产法规定予以申请撤销担保。

从管理人角度而言，在判断是否属于可撤销行为是应当遵循审慎原则。管理人应当与银行及债务人充分沟通，在调查核实了解材料后判断是否属于借新还旧的情形及判断是否构成了实质上的清偿并损害了其他债权人的利益。对于不符合借新还旧行为或在借新还旧过程中新增的担保行为，且损害其他债权人利益的，管理人应当积极予以撤销，以保障债权人利益。

从保护银行债权的角度来说，虽然大部分观点认为追加担保属于可撤销范围，但建议银行等金融机构债权人可提出主观善意的抗辩主张，即在应撤销的是具有偏袒性恶意的清偿行为，银行仅在明知债务人出现了破产法第2条第1款规定的破产原因时仍要求债务人新增担保的，才可予以撤销。

[1] 最高人民法院[2005]民二终字第162号案。