陈晓峰上海邦信阳中建中汇律师事务所律师

近年来，我国养老服务需求日益提高，但养老服务体系尚未完善，市场对养老服务产品还在探索过程中。做好养老机构运营过程中的风险防范、规范养老机构运营管理，不仅能推动养老机构可持续发展，也有利于养老市场的快速成长与成熟，满足更多老年人高质量、多样化的服务需求。限于篇幅，文章仅从养老机构设立许可、基础设施、服务协议、服务内容、人员配备等主要的几个方面对可能存在的法律风险进行梳理。

养老机构设立许可证方面

根据《养老机构设立许可办法》（2015），依法成立的组织或者具有完全民事行为能力的自然人可以向养老机构住所地县级以上人民政府民政部门申请设立养老机构；许可机关自受理设立申请之日起20个工作日内，对申请人提交的文件、材料进行书面审查并实地查验，符合条件的，颁发养老机构设立许可证。

（一）未取得设立许可证收住老年人

根据《行政许可法》（2004）第81条等条款，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，养老机构未获得设立许可或者取得设立许可证未依法登记，不得收住老年人或收取费用，否则将面临被行政处罚的风险。

除了将面临行政处罚，当老年人在养老机构看护期间发生人身损害情形时，法院会将“应当取得设立许可证而未取得”作为过错责任之一。

在河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初4177号徐惠彩、孙军等与洛阳洛龙区群安养老院侵权责任纠纷一审民事判决书中，法院认为“被告洛阳洛龙区群安养老院未提供充足的证据证明孙永保老人摔倒后其尽到了积极的救助责任，最终孙永保老人因重度颅脑损伤、脑疝经抢救无效死亡，且洛阳洛龙区群安养老院在签订协议书时未取得养老机构设立许可证，也未将该情况告知孙永保老人及其家属，故被告洛阳洛龙区群安养老院在签订及履行协议书时均存在过错，对于原告受到的损失被告应承担赔偿责任。”

（二）设立许可证变更时未办理相关手续

根据《养老机构设立许可办法》第18条“养老机构变更名称、法定代表人或者主要负责人、服务范围的，应当到原许可机关办理变更手续。养老机构变更住所的，应当重新办理申请设立许可手续。”设立许可证中的内容发生变动后，应当及时前往民政部门办理变更手续，在《上海市养老机构条例》第11条中规定，养老机构应当在相关内容变动之日起30日内办理变更手续。未依法履行变更手续的，依照《养老机构设立许可办法》第26条，许可机关将给予警告，并处以3万元以下罚款。

上述提到的设立许可证变更的内容中，除了养老机构名称、法定代表人、主要负责人、服务范围、住所地，养老机构管理方还需要注意床位数量的变动亦属于需要办理变更手续的内容。民政部在2009年开展的养老机构落实“两规范一标准”专项检查通知（民办函〔2009〕241号）中，检查的基本内容中包括床位等。在《上海市民政局关于养老机构违法行为行政处罚的裁量基准》（沪民规〔2017〕8号）中写明“养老机构未按照规定向实施许可的民政部门办理核定床位变更手续的，由实施许可的民政部门责令限期改正，逾期不改正的，处以10000元罚款。”

此外，需要养老机构管理方注意的是，其他的变更内容发生日后应当到原许可机关办理变更手续，但是养老机构变更住所的，应当重新办理申请设立许可手续。

在武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中行终字第00335号武汉市汉阳区福星园老年公寓与武汉市汉阳区民政局行政处罚二审行政判决书中，法院认为：“养老机构变更住所的，应当重新办理申请设立许可手续。本案中，福星老年公寓擅自将服务场所由汉阳区鹦鹉大道新五里一路578号搬迁至汉阳区龙江路2号，被上诉人在经过调查询问，罚前告知、听证后作出撤销上诉人开办社会福利机构资格，并收缴其《社会福利机构设置批准证书》的行为并无不当。”

（三）涂改、倒卖、出租、出借、转让设立许可证

根据《养老机构设立许可办法》第26条第2项规定，“养老机构有下列情形之一的，许可机关应当依法给予警告，并处以3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）涂改、倒卖、出租、出借、转让设立许可证的。”

二、基础设施方面

（一）未按照《老年人居住建筑设计标准》设计

老年人是特殊群体，大部分老年人健康状况、自理能力、护理需求等与正常成年人存在差异，其对建筑的居住要求因此有所不同，为提高老年人居住质量和居住安全，老年人居住的建筑设计有特别规范，应当符合《老年人居住建筑设计标准》（GB 50340-2016）的相关标准和规范。

但是目前不少的养老机构在建筑设计时，仅仅是按照普通的《住宅设计规范》（GB 50096-2011）来设计，两者的差异对比，以台阶踏步高度为例。在《老年人居住建筑设计标准》中规定，室外台阶应符合踏步高度不宜大于0．13米；而《住宅设计规范》中关于楼梯踏步高度规定不应大于0.175米。当老年人在养老机构管理区域内发生摔倒等事故时，因养老机构建筑设计未按照《老年人居住建筑设计标准》，在侵权责任认定中，这将成为法院认定养老机构存在过错的因素之一。

在重庆市第一中级人民法院 (2012)渝一中法民终字第03326号李先凤与重庆市沙坪坝区歌乐山天长休养院违反安全保障义务责任纠纷二审民事判决书中，原审原告李先凤在入住休养院时步行过程中在台阶处被绊倒，法院审理发现李先凤摔倒的地方为建筑内公用走廊上一高17厘米的台阶处，法院确认该台阶的设计存在一定的不规范，在赔偿问题上，法院认为：“天长休养院作为专门的养老机构，由于其建筑设计上存在不规范的地方，虽然采取了一定的合理措施以保证尽到其安全保障义务，也在事后积极履行了补救措施，但天长休养院仍应承担与其过错程度相适应的李先凤摔倒受伤的次要责任，本院确定其承担20%的赔偿责任”。

（二）在养老机构内建造威胁老年人安全的建筑物和构筑物

在《养老机构管理办法》中规定，“养老机构应当提供符合老年人居住条件的住房，并配备适合老年人安全保护要求的设施、设备及用具”。在地方性法规等中，对建造威胁老年人安全的建筑物或构筑物做了明确、直接的处罚规定，在《上海市养老机构条例》第47条规定：在养老机构内建造威胁老年人安全的建筑物和构筑物的，实施许可的民政部门或者其他相关部门责令改正，并处以二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处以一万元以上十万元以下罚款。

三、服务协议方面

养老机构应当与老年人或其代理人签订符合法律规定的服务协议。

《老年人权益保障法》（2015）第47条规定：“养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务”；《养老机构管理办法》第11条规定：“养老机构为老年人提供服务，应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议”；《养老机构管理办法》第33条规定：“养老机构有下列行为之一的，由实施许可的民政部门责令改正；情节严重的，处以3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未与老年人或者其代理人签订服务协议，或者协议不符合规定的”。

养老机构管理方可采用各地民政局或工商局颁布的《养老服务合同示范文本》，当地未颁布相关示范文本的，可参考北京或上海等颁布的相应版本。如自行起草，须注意该服务协议应当包含《养老机构管理办法》第11条第2款规定的包括“服务内容和服务方式”在内的全部10项事项，缺一项都属于《养老机构管理办法》第33条所述的“协议不符合规定”的情形。在《上海市民政局关于养老机构违法行为行政处罚的裁量基准》中，针对服务协议缺省2项以上的情形，做了5000-30000元人民币不等的处罚裁量基准规定。

四、服务方面

《养老机构管理办法》第10条规定：“养老机构提供的服务应当符合养老机构基本规范等有关国家标准或者行业标准和规范”；《养老机构管理办法》第33条规定：“养老机构有下列行为之一的，由实施许可的民政部门责令改正；情节严重的，处以3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）未按照国家有关标准和规定开展服务的”。

上述服务具体包括：社交娱乐服务、预防保健服务、清洁卫生服务、膳食服务、定期开展身体评估服务、日常照护服务等。尤其是清洁卫生服务、膳食服务、日常照护服务等，这些服务未按照相关标准或规定开展的，养老机构不仅可能面临行政处罚，当造成被照护人员人身损害时，养老机构将有更多的责任承担。

（一）未按规定提供清洁卫生服务

老年人免疫力较低，容易发生皮肤肿烂溃疡或上下呼吸道、肠道感染等，养老机构的清洁卫生要求更高，尤其在当前“加快推进医疗领域‘放管服’改革，进一步促进医养结合发展”的背景下，更多的养老机构将设置诊所等，卫生要求更是不容忽视。

（二）未按规定提供膳食服务

根据《食品安全法》第126条规定，养老机构等未按规定履行食品安全管理责任的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

在沪食药监(闵)罚处字[2016]第2320165924号中，闵行区市场监督管理局执法人员到闵行区新虹街道航东路775弄38号1幢底层A区、4幢、5幢检查，现场检查发现当事人上海雨露敬老院在该地址上从事食堂的经营活动。执法人员在现场检查中发现该食堂操作的工作人员未穿戴工作衣、帽。厨房卫生较差，地面有积水，垃圾箱无盖子，水池里面较脏。对此，上海市闵行区市场监督管理局对雨露敬老院处以警告处罚。

（三）未按规定提供日常照护服务

1. 未提供与护理需求相匹配的服务

根据《养老机构管理办法》第13条，养老机构应当根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务。在护理过程中，应当根据定期检查以及就医的结果，及时调整护理级别、服务方案。服务方案不仅包括护理程度，也包括调整被护理人员的居住条件、饮食结构、康复方案等。

在浙江省义乌市人民法院(2017)浙0782民初1366号义乌市怡乐新村养老服务中心侵权责任纠纷一案中，法院认为：“根据郑宝法事发前的身体健康状况，其应当属于无民事行为能力人或者至少是限制民事行为能力人。依据原、被告签订的入住协议书以及后来确定的介护重度护理，被告应当为郑宝法提供最高级别的全方位服务。然而，当郑宝法单独行走时被告没有制止也没有提供必要的陪同看护等保护性措施，致使郑宝法先后二次摔倒并导致其人身受到严重损害，被告负有明显的过错责任。”

民政部、公安部2015年关于组织开展社会福利机构消防安全专项治理工作（民函〔2015〕281号）中，“无自理能力或者行动不便的服务对象，是否优先安排在建筑较低层和便于疏散的地点”被作为专项治理的重点之一。

2. 护理过程中未尽到相应注意义务

老年人群体除了行动不变、骨质疏松，同时常常患有心脑血管疾病等各种慢性疾病，容易发生摔倒、昏厥等，此时养老机构人员应当引起重视，及时通知代理人或者经常联系人并转送医疗机构救治。

山东省潍坊市中级人民法院(2016)鲁07民终2668号赵仁祥、赵仁增等与潍坊市华都颐年园老年服务中心违反安全保障义务责任纠纷二审民事判决书中，法院认为：“老年中心作为专业养老机构，应当预见到老人昏厥摔倒后可能引发的危险，赵保友第一次摔倒之后，老年中心应高度重视，采取切实有效的安全保障措施，防止其人身遭受损害，在老人上厕所时，老年中心未尽到谨慎注意义务、未防范损害后果发生，存有一定过错。”

上海市奉贤区人民法院（2013）奉民一（民）初字第5477号杨成安、杨成龙等与上海奉贤区益人养老院身体权纠纷一审民事判决书中，法院认为：“在薛玉英摔倒后，被告作为具有专业资质的养老机构，理应注意到薛玉英系高龄老人，且自身存在一定的XX疾病，故应及时通知其家属并送其就医。然，直至5天后，被告才将薛玉英送医治疗，其行为显然存在过错。”

3. 未执行24小时值班制度

《养老机构管理办法》第21条规定：“养老机构应当实行24小时值班，做好老年人安全保障工作。”笔者提示，此处的24小时值班制度并非是指养老机构需要24小时陪伴被照护的老年人。

在黑龙江省大庆市中级人民法院(2017)黑06民终767号上诉人大庆市龙凤区幸福晚年托老所与被上诉人王丽、王永芬、王永静侵权纠纷二审民事判决书中，法院认为：“本案中，被告托老所并没有派人员24小时值班，并且被送托人钱利荣居住在二楼，楼梯较高，存在安全隐患，在靠近楼梯口的位置，未安装防护设施或张贴警示标识，综上，被告托老所的安全保障工作不到位是钱利荣受伤的原因之一。”

在浙江省台州市中级人民法院(2015)浙台民终字第611号原告张忠飞等与玉环县坎门夕阳红托老院生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书中，一审法院认为、二审法院认同：“养老机构应当实行24小时值班，做好老年人的安全保障工作。虽然没有必须实行完全封闭式管理的相应规定，但对养老机构值班制度和职责的规定非常明确。”

（四）提供诊疗服务而未取得资质

入住养老机构的老年人通常需要定时服用各种药品以缓解病情、减轻痛苦、改善功能等，但是实践中常出现养老机构工作人员缺乏法律常识，盲目自信自身经验和非专业知识，自行调整被看护的老年人的服药方案，包括改用他药或停用某药等。

根据《医疗机构管理条例实施细则》（2008）第88条规定，上述调整服药方案属于典型的诊疗活动或服务，只有在取得相应资质时，才可以提供相应的诊疗服务，否则属于违规行为，严重时可能构成非法行医罪等。

上海市普陀区人民法院（2011）普民一（民）初字第5171号高某与上海某养老院服务合同纠纷一案一审民事判决书中，法院认为：“被告作为主业为老年人住养、护理、康复的养老机构，并不具备决定或者否定服务对象用药的权利，故其对周某停用糖尿病药物的行为明显存在不妥。”

（五）服务意识

养老机构管理方应当注重员工服务意识的培养，避免发生歧视、侮辱、虐待或遗弃老年人以及其他侵犯老年人合法权益的情形。

《养老机构管理办法》第4条规定：“养老机构应当依法保障收住老年人的合法权益”；《养老机构管理办法》第33条第6项规定：养老机构歧视、侮辱、虐待或遗弃老年人以及其他侵犯老年人合法权益行为的，由实施许可的民政部门责令改正；情节严重的，处以3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（六）其他

养老机构不得利用养老机构的场地、建筑物、设施，开展与养老服务宗旨无关的活动，例如与第三方合作，向养老机构中的老年人推销保健品、理财产品等。

在《养老机构管理办法》第33条中规定，养老机构利用养老机构的房屋、场地、设施开展与养老服务宗旨无关的活动的，由实施许可的民政部门责令改正；情节严重的，处以3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

五、人员方面

1. 配备人员资格不符合规定

《养老机构管理办法》第18条第3款规定：“养老机构中从事医疗、康复、社会工作等服务的专业技术人员，应当持有关部门颁发的专业技术等级证书上岗；养老护理人员应当接受专业技能培训，经考核合格后持证上岗。”

根据《养老机构管理办法》，养老机构违反上述人员配备规定的，由实施许可的民政部门或者其他相关部门责令改正，并处以二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处以一万元以上十万元以下罚款。

2. 安排不当人员上岗或照护老年人

养老机构的护理员以及餐饮服务人员应当具有健康证明，并每年进行一次健康检查，养老机构不得安排未取得健康证明的护理员上岗工作；对患有可能影响老年人身体健康的疾病的护理员以及餐饮服务人员，养老机构应当及时将其调离岗位。否则，将可能会面临行政处罚。例如根据《上海市养老机构条例》第47条中规定，养老机构有上述行为的，由实施许可的民政部门或者其他相关部门责令改正，并处以二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处以一万元以上十万元以下罚款。

六、暂停、终止服务

养老机构不得擅自暂停或者终止服务，因变更或者终止等原因暂停、终止服务的，应当于暂停或者终止服务60日前，向实施许可的民政部门提交老年人安置方案，方案中应当明确收住老年人的数量、安置计划及实施日期等事项，经批准后方可实施。擅自暂停或者终止服务的，将面临行政处罚，如在上海，情节严重时，将面临二十万元以下罚款。

七、总结

目前大部分养老机构，都挣扎于收支平衡。原因在于，由于被照护人员的特殊性和特殊需求，养老机构不仅承担较重的社会责任，在微弱的利润下，如经营不当，还将面临着较大的法律风险。因此，管理方有必要从养老机构设立许可、基础设施、服务协议、服务内容、人员配备等方面进行梳理和自检，以有效发现和控制风险，并根据梳理和自检结果，针对养老机构自身特点制定风险应对方案，有助于推动养老机构实现可持续发展和收益稳定增长。

此外，为做到合乎规定，养老机构管理方在经营过程中还须遵守各地的“养老机构设施与服务要求”、“养老机构管理和服务标准”等文件，也要加强人员的培训与管理。同时，养老机构须妥善保管护理交班报告、护理服务管理工作日志、监控录像等。另一方面，为丰富养老服务产品、提高经营效益，不少养老机构也在探索居家养老等服务模式，例如以养老机构所在地为中心，向周边老年居民提供上门居家养老服务，这其中的风险在此就不做展开。

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