裘菲寅，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）于2016年4月15日正式发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《办法》”）将于2016年7月15日起正式实施。该《办法》从适用范围、私募基金募集的一般性规定、特定对象调查、推介行为、合格投资者确认、法律责任等多个方面进行自律管理，为私募投资基金合规募集提供了行为指南。本文将对《办法》的核心内容及主要影响进行提示，并对募集行为需遵循的主要程序进行重点解析。
解读：《办法》调整的募集行为不仅是前端销售环节，还包括募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等环节。
第二条第二款：在中国证券投资基金业协会办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。
第三十四条：私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的，中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。
第四条：从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格（包含原基金销售资格），应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则，恪守职业道德和行为规范，应当参加后续执业培训。
解读：合格募集主体只能是经登记的基金管理人（直销模式）和经注册取得销售资格且成为中基协会员的销售机构（代销模式），否则产品不能备案。也就是说，对销售机构而言，需要拿到基金销售业务资格（公募基金销售牌照）之后，方可受托进行私募基金的募集，而且销售人员必须具有基金从业资格（包含原基金销售资格）。
第八条：私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当以书面形式签订基金销售协议，并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容。
基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的，以基金合同附件为准。
解读：此条目的在于保护投资者利益。基金销售协议由基金管理人和销售机构签署，其中涉及投资者利益的部分不直接对投资者产生约束力，相关内容应列作基金合同附件，当两者不一致时，以基金合同为准。基金销售协议中涉及基金管理人和销售机构权利义务划分和涉及投资者利益的部分作为基金合同附件，涉及商业秘密的部分不用列入附件。
第九条：任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。
投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。
解读：明确禁止为规避合格投资者标准而将基金份额或其收益权作为投资标的一些所谓互联网金融创新的交易模式，禁止基金份额或其收益权拆分转让的行为。此项规定对于众多交易模式中包含私募基金份额或者收益权拆分转让的P2P机构、互联网金融平台将产生极大的影响。值得注意的是，相比较该《办法》的征求意见稿，正式发布的规定在该条款中增加了“非法”二字，说明协会已经考虑私募基金份额合法转让的情形，在确保受让者符合合格投资者条件的情况下，私募基金份额是可以拆分转让的。
解读：募集过程中产生的记录资料（包括回访确认录音或录像）应当长期保存，以备监管机构查询。
第十五条：私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。
解读：《办法》第十五条规定了私募基金募集程序，我们根据《办法》的内容，将其第十五条列举的程序进行细化，便于实操参考。
解读：仅限公开宣传基金管理人的信息和已备案私募基金的基本信息，不包括销售机构信息。
募集结算资金专用账户
第十二条：募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。
本办法所称私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产。
第三十一条：基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。
未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。
解读：募集资金流按照“原进原出”原则，即投资者资金进入基金财产账户的路径是“投资者资金账户——募集结算资金专用账户（监督机构有效监督）——基金财产账户或托管资金账户（以回访确认为前提）”，基金财产账户资金返回投资者账户的路径是“基金财产账户或托管资金账户——募集结算资金专用账户（监督机构有效监督）——投资者资金账户”，适用于资金募集、利益分配、赎回退出、清算剩余财产分配等环节。
专户监督
第十三条：募集机构应当与监督机构签署账户监督协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。
取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构，可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度，防范利益冲突。
本办法所称监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中国基金业协会的会员。
私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。
解读：引入结算资金专户监督机制，销售机构可以同为监督机构。
特定对象调查
第十八条：在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。
投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时，需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的，无需再次进行投资者风险评估。
投资者风险承担能力发生重大变化时，可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。
在线特定对象确定程序
第二十条：募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合合格投资者标准。前述在线特定对象确定程序包括但不限于：
（一）投资者如实填报真实身份信息及联系方式；
（二）募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息；
（三）投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议；
（四）投资者阅读并主动确认其自身符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第三章关于合格投资者的规定；
（五）投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查；
（六）募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。
解读：特定对象确定程序应当采取问卷调查方式，对投资者风险识别和风险承担能力进行评估，评估结果有效期不得超过3年。在线推介应当设置在线特定对象确定程序。
解读：募集机构可以自行评级，也可以委托第三方机构评级，评级标准和方法按照“科学有效”原则，实践标准可能各有不同。
制作及责任主体
解读：基金管理人是推介材料包括募集说明书的制作和责任主体。
禁止性内容
第二十四条：募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：
（一）公开推介或者变相公开推介；
（二）推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；
（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；
（五）使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞；
（六）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩；
（七）登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；
（八）采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞；
（九）恶意贬低同行；
（十）允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介；
（十一）推介非本机构设立或负责募集的私募基金；
（十二）法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。
解读：特别注意对保本保收益、误导投资人风险判断、片面强调集中销售期限、推介或片面节选少于6个月的基金产品业绩等限制。
禁止性渠道
第二十五条：募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：
（一）公开出版资料；
（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；
（三）海报、户外广告；
（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；
（五）公共、门户网站链接广告、博客等；
（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；
（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；
（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；
（九）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。
解读：特别注意通过互联网媒介、讲座、会议、通讯媒介进行基金推介的，应当设置特定对象确定程序。
解读：投资者签署基金合同之前，募集机构应当与投资者签署风险揭示书。
解读：《办法》明确提出投资者必须提供金融资产证明文件或收入证明，募集机构应当审查。资产证明一般包括机构的财务报表，个人的银行流水、存款证明等或由第三方出具的资产证明文件，并建议让投资者签署资产证明承诺文件。
第二十九条第二款：基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。
（一）私募证券投资基金合同应当约定，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算；
（二）私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。
解读：这是冷静期制度首次亮相，24小时冷静期从基金合同签署完毕且投资者缴纳认购基金的款项后起算，冷静期内募集机构不得主动联系投资者。引入投资冷静期的规定，给与了投资人单独思考自我分析判断的时间，有利于日后的减少纠纷。私募证券投资基金强制适用冷静期制度。私募股权投资基金、创业投资基金等非证券投资基金，从《办法》本条字面上可能存在不同理解，是可以不适用即不设置冷静期，还是应当适用但在冷静期时间和起算点等方面可以自由约定。按照中基协近期关于《办法》的培训中透露出的口径看，中基协倾向于后者，甚至要求冷静期不得少于24小时。有待监管部门对此作出进一步官方解释。
第三十条：募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。
回访应当包括但不限于以下内容：
（一）确认受访人是否为投资者本人或机构；
（二）确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；
（三）确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；
（四）确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配；
（五）确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；
（六）确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；
（七）确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利；
（八）确认投资者是否知悉纠纷解决安排。
第三十一条：基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。
未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。
解读：募集机构只能在冷静期过后回访确认，回访确认成功前，投资者有权解除基金合同，若此，基金管理人不得运用投资资金，应向投资者退还全部认购款。该条特别强调回访确认与基金合同的签署应由私募基金管理人并且必须由非基金推介业务人员完成，私募管理人依照法律法规应承担的责任不能因委托募集而转移或免除，避免出现管理人不承认募集人员募集行为适当性的责任推诿。但从实践操作角度来看，回访制度的设置极大地增加了私募基金募集过程的复杂性和结果的不确定性，能否有效执行和监管都存在一定难度。
第三十二条：私募基金投资者属于以下情形的，可以不适用本办法第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的规定：
（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；
（二）依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品；
（三）受国务院金融监督管理机构监管的金融产品；
（四）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
（五）法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。
投资者为专业投资机构的，可不适用本办法第二十九条、第三十条、第三十一条的规定。
解读：第一款中的五类投资者豁免设置特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、回访确认和回访成功前解除权程序，第二款中的专业投资机构豁免设置投资冷静期、回访确认和回访成功前解除权程序。
目前距《募集行为办法》正式开始实施还有不到一个月的时间，各募集机构应尽快完成相关行为整改和内部制度建设，切实做好特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、基金合同的制定、募集结算资金专用账户的开立、监督协议的签署以及《办法》规定的其他义务的配套准备工作。在该办法正式实施后，中基协将严格按照规定，严肃执行自律规则和行业标准，一旦发现违反本办法有关规定的情形将做出相应的自律处分（如限期改正、加入黑名单、公开谴责，甚至撤销管理人登记等纪律处分），对违反法律、行政法规、中国证监会有关规定的情形，将移送中国证监会或司法机关进一步处理。
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