李春华 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
民间借贷在实践操作中，借款人一方以父母与未成年人子女共有房屋作抵押担保的情况极为普遍。因未成年人是无民事行为能力人或限制行为能力人，涉及重大财产的处分行为由其父母作为监护人代为行使，由此引发该处分行为的效力问题。笔者近日代理的一起民间借贷案件恰涉及未成年人共有产权房屋的抵押问题，故本文结合案例对民间借贷案件涉及未成年人共有产权的房屋抵押效力进行简要分析。
案件简介
被告乔某与案外人金某1原系夫妻，被告金某2系两人之子（未成年）。2006年12月11日，被告乔某与金某登记离婚，约定被告金某2随被告乔某共同生活，一切费用有被告乔某承担。
2016年12月21日，原告（甲方，出借人即抵押权人）与被告乔某（乙方，借款人）、两被告（丙方、抵押人）签订《房产抵押借款合同》，约定：被告因资金周转需要，向原告借款，并且抵押两被告名下房产。合同落款由被告乔某及案外人金某1代丙方被告金某2签名。
同月22日，上海东方公证处出具公证书，证明上述合同各方当事人签名均属实。同日，原告银行转账至被告乔某账户。抵押完成登记。
被告乔某未能如约归还借款，原告遂诉至法院，要求被告乔某还款，如乔某不履行，则要求两被告抵押房屋折价或拍卖变卖以抵偿债务。我们作为原告的代理人代理了此案。
《民法总则》
第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。
第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根 据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
第二十七条 父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
《民法通则》
第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
庭审中，法院提出根据《民法通则》第十八条规定，被告乔某作为母亲用其与金某2未成年人共有的房屋作抵押，金某2作为本案抵押房屋共有人，对其抵押的效力问题存疑。理由：
1.被告未到庭，据原告陈述，被告乔某借款时声称经营卡拉OK店铺需要资金向原告借款。法院认为，乔某借款用途明显不是为了未成年子女利益，只有实施有利于未成年子女的利益的抵押行为比如求学缴纳学费、生病治疗费用等方为有效。
2.提交的公证书不代表必然具有有效抵押的证明效力。
我们作为原告的代理人，提出了认为本案抵押有效的如下意见：
1.原被告签订的《房产抵押借款合同》第*条第*款有明确约定：“如任一抵押人根据中国法律系未成年人，丙方其他抵押人声明（a）他/他们是该等未成年人的法定监护人，有权代表该等未成年人签署本合同；和（b）本合同项下的抵押不侵害该等未成年人的合法权益，且本合同项下的抵押借款将被用于有利于未成年人合法权益的用途。”以及第*条第*款：“如任一抵押人是未成年人，丙方其他抵押人保证，（a）在本合同有效期内，不做出或试图做出任何不利于或侵害该等未成年人合法权益的行为；和（b）对其侵害该等未成年人合法权益而产生的任何损失承担法律责任。”
2.原告向上海市东方公证处申请查询公证书的笔录，该询问笔录记载“乔某于2006年12月11日登记离婚，离婚后未再婚，金某2系未成年人，我们一定不会侵害其合法权益”。同时金某2的父母金某1、乔某签名确认。
3.虽无证据证明直接为子女利益，但从涉案事实来看，乔某因离婚，独自经营店铺需要向原告借款，其以涉案房屋来办理抵押借款的行为亦是为了增加家庭收入、为金某2提供生活和学习费用的来源而从事的活动，该行为并没有违反《民法通则》第十八条第一款规定，其经营状况好坏关乎抚养能力状态，也可说是间接为子女利益，且作为善意的原告出借人无法知道乔某借款并抵押房产的真正目的，不能据此将出借目的风险强加给原告。
4.《民法通则》第十八条非效力性强制性规定。基于乔某与金某1是金某2的法定代理人身份，两人同时到公证处办理公证，提供涉案房屋作为乔某借款的担保是房产共有人的一致意思表示，并能办理抵押登记手续。原告作为借款人有充分的理由相信乔某签订抵押合同和办理抵押手续的行为合法有效。事实上，原告与被告通过公证书形式签订借款合同正是对合同中有关抵押条款进行谨慎审查的表现，其与乔某签订合同过程中并无过错。
5.退一步讲，如果乔某的抵押行为确实损害了金某2的合法利益，无论根据合同约定还是《民法通则》第十八条第三款“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”之规定，均应由被告乔某作为监护人对其子女金某2承担侵权损害赔偿责任。并不能以此为由否定抵押合同效力。
依据以上五点，原告认为，被告乔某在向原告借款时，承诺其借款、抵押的行为有利于未成年人，不侵害其合法权益，该抵押有效。
最后，法院接受了我们的观点，判决抵押有效。
由此案引发的思考是，以未成年人财产提供抵押担保，即使已经签订相关抵押合同并办理抵押登记，仍然存在法律风险。为此，如何进行风险控制？笔者认为，作为资金出借人应要求借款人中的监护人出具经公证的不可撤销承诺函，并在合同中约定借款用途是为未成年子女利益，发生损害由监护人承担赔偿责任，或者应要求借款人提供其他担保作为补充。
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