临时措施，一般是指法院或者仲裁庭在仲裁程序开始前或进行中作出的，旨在保护争议当事人法律或者事实上的某种状态，避免其在仲裁过程中遭受侵害，保证最终裁决所确认的救济权利得以执行的一系列指令、裁决等。[1]

紧急仲裁员制度，则是指仲裁组庭前，当事人为保障合法利益而向仲裁机构申请任命紧急仲裁员以作出临时措施的制度，[2]该制度满足了当事人对于作出临时措施前置性与效率性的追求，更好地保护当事人在仲裁下的合法权益。

目前，我国《民事诉讼法》与《仲裁法》将作出临时措施的主体限定为法院，即仲裁程序中所涉的临时措施均需由法院作出。这种“法院专属模式”引发诸多问题：其一，部分国内法院作出临时救济裁定时间冗长，效率性欠佳影响救济效果；其二，向法院申请临时措施与当事人选择仲裁的保密性初衷相背离，无法发挥仲裁保密的优势；其三，国内法院裁定往往难以在境外得到承认与执行，导致国际商事仲裁面临临时措施执行困境。

2021年7月，司法部发布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》，认可了仲裁庭发布临时措施的权能，各地仲裁机构也在积极探索“仲裁中的临时救济问题”，并期待为未来我国《仲裁法》的修订提供实践经验。上海国际仲裁中心（“上国仲”）在新版仲裁规则“第三章 临时措施”中，增设了临时措施规则与紧急仲裁员制度。该规定的修改对于我国仲裁与国际商事仲裁接轨起到奠基性作用，是上国仲积极探索我国仲裁“高效”解决争议的迈进，也为将来《仲裁法》的修订提供试点效果与实践示范的考量。

1、增设紧急仲裁员制度：组庭前即可采取临时措施

仲裁委员会受理案件后，当事人可向仲裁委员会书面申请采取临时措施。在仲裁案件受理后至仲裁庭组成前提出临时措施申请的，可以向仲裁委员会提交指定紧急仲裁员的书面申请并说明理由；在仲裁庭组庭后提出临时措施申请的，由仲裁庭决定。

但紧急仲裁员程序并不必然启动，需由仲裁委员会主任决定是否同意指定紧急仲裁员。

2、较短的时限设置：高效推进临时救济程序

仲裁委员会主任同意指定紧急仲裁员，且申请指定紧急仲裁员手续已完备的，仲裁委员会主任2日内在仲裁员名册中指定一名仲裁员担任紧急仲裁员处理临时措施申请。当事人申请紧急仲裁员回避的，应当在收到紧急仲裁员书面披露之日起2日内向仲裁委员会书面提出。

紧急仲裁员应当在被指定之日起10日内作出临时措施，而仲裁庭则应当在收到临时措施申请之日起10日内作出。当事人提供担保的，应当在当事人提供担保之日起5日内作出。也即，不考虑紧急仲裁员回避的情况下，作出临时措施最长的期间为12日（2日+10日）。

3、紧急仲裁员的权力边界与回避

紧急仲裁员的权力限于决定是否作出临时措施，作出临时措施的对象仅限于仲裁当事方。仲裁庭组成后，紧急仲裁员不再履行职责，并应当向仲裁庭移交全部案卷材料。并且，除非当事人另有约定，紧急仲裁员不再担任与临时措施申请有关的争议案件的仲裁员。

4、临时措施决定的救济途径：被动审查与主动纠错

被动审查：被申请临时措施方对临时措施决定有异议的，应当在收到决定之日起3日内向秘书处书面提出，由秘书处提交作出该决定的紧急仲裁员或者仲裁庭作出决定，紧急仲裁员已向仲裁庭移交全部案卷材料的，由此后组成的仲裁庭作出决定。决定主体应当在收到异议之日起3日内，作出是否维持、修改、中止、撤销临时措施决定的决定。

主动纠错：紧急仲裁员或者仲裁庭可以自行决定是否修改、中止、撤销临时措施决定。仲裁庭亦可以自行决定是否修改、中止、撤销此前由紧急仲裁员作出的临时措施决定。

鉴于临时措施申请流程相对复杂，我们根据新版仲裁规则，就该流程进行总结并形成如下简图：

（一）常见适用场景[3]

1、财产保全

财产保全是指为防止债务人转移财产，便于将来裁决的执行，根据一方当事人的申请对对方当事人的财产采取的强制措施，包括冻结银行存款、查封/扣押特定动产或不动产等，在实践中为当事人普遍采用。

2、证据保全

证据保全是指在对解决争议可能具有相关性和重要性的证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对相关证据采取的保全措施，包括：（1）要求对方当事人允许对特定事项取证；（2）要求当事人保护证据，如不得改变现场等；（3）对争议标的物以及相关文件进行查验；（4）收集仲裁裁决前可能消失的证据或者可能收集不到的证人证言；（5）通过拍照、录音、录像、鉴定、勘验、电子证据公证等方法提存和固定证据等。

例如，在商业秘密侵权案件中，甲公司利用与乙公司的合作关系，未经授权利用乙公司的商业秘密制造设备，乙公司可申请对涉案设备进行证据保全以固定证据，防止甲公司进行销毁。又如，在建设工程合同纠纷案件中，业主方甲公司认为施工方乙公司建造的房屋主体钢筋质量不达标，为不影响施工进度，在提起仲裁程序的同时需要继续施工。为防止房屋内部结构因后续施工而举证困难，甲公司可以向仲裁机构申请对房屋钢筋结构进行录像或鉴定等以期保存和固定证据。

3、行为保全

行为保全是指责令当事人采取一定行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或者禁止当事人采取可能造成这种危害或损害的强制措施，包括：（1）责令一方当事人向另一方当事人提供某种信息，使得某项工作可以继续完成；（2）责令出售易腐烂变质的物品；（3）责令继续履行发生纠纷的合同，如责令承包方继续进行建筑工程，或责令当事人维持现状而不得采取终止合同、泄漏商业秘密、使用存在知识产权争议的设备等。

例如，甲乙公司就货物权属发生纠纷提起仲裁，货物由甲公司占有。若系争货物属于生鲜食品，易腐烂变质后失去原有价值，则乙公司可以向仲裁机构申请行为保全，要求甲公司先行变卖货物并保存货款，以履行将来作出的仲裁裁决。在专利权纠纷案件中，乙公司在甲公司授权范围外利用甲公司专利制造设备，乙公司可以向仲裁机构申请责令甲公司停止使用存在专利权争议的该批设备。

4、其他临时措施

除财产保全、证据保全、行为保全这三类典型临时措施外，仲裁庭也可以根据仲裁案件需要与具体情况综合审查，在权限范围内采取其他临时措施，如要求债务人披露其一定财产信息，或对双方无争议的债务给予早期支付的临时措施等。

（二）重点审查标准

仲裁庭或紧急仲裁员在审查是否同意当事人的临时措施申请时，除一般意义上的程序审查（即当事人申请程序及管辖确认）外，在实体方面的审查标准则并不完全明晰，下面我们将结合相关国际仲裁规则进行简要分析。

联合国国际贸易法委员会发布的《贸易法委员会仲裁规则》（2021年）第26条第3款规定，当事人请求采取临时措施，应使仲裁庭确信：（a）如果不下令采取此种措施，所造成的损害可能无法通过损害赔偿裁决加以充分补偿，而且此种损害大大超出如果准予采取此种措施可能给该措施所针对的一方当事人造成的损害；并且（b）请求方当事人有在仲裁请求实体上获胜的合理可能性。对此种可能性的判定，不得影响仲裁庭以后作出任何裁定的裁量权。结合上述规则，我们可以进一步将临时措施实体方面的审查标准则划分为如下三个方面：

（1）采取临时措施具有必要性与紧迫性。由于临时措施作出可能会对仲裁当事人的权利产生实质性影响，因此仲裁庭或紧急仲裁员必须审慎判断是否有足够迫切的需要以及损害难以充分补偿的合理理由对申请人作出临时措施的救济。如《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第四十四条、第四十五条即规定：申请财产保全和行为保全，需一方当事人因其他当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行、难以执行或者给当事人造成其他损害；申请证据保全，需存在证据可能灭失或者以后难以取得的情况。

（2）临时措施对被申请人造成的损害远低于不采取临时措施对申请人造成的损害。换言之，仲裁临时措施需要综合考虑双方权利地位的具体情况，若采取临时措施对于被申请一方的当事人可能造成的损害，远高于未采取临时措施所可能导致的无法通过最终裁决弥补的严重损失，则同样应谨慎作出临时措施决定。

（3）实体胜诉可能性。但需注意的是，临时措施的审查程序不应对案件实体进行过多地审查，此条审查标准的重点在于“可能性”而非要求“实体胜诉”。只要证明申请人具有胜诉的合理可能性，即可认定满足该条标准。

临时措施与紧急仲裁员制度是对法院专属临时措施救济模式的补充，填补了传统仲裁体系中存在的漏洞，能更好地保障当事人的合法权益不受侵害。

其一，保障了当事人的程序选择权。当事人约定以仲裁方式解决纠纷，原意在于高效并且保密地处理争端。此情形下剥夺当事人的自主选择权，束缚其仅能通过法院申请临时措施，与当事人合意仲裁的意愿相悖。

其二，降低财产转移、证据灭失风险。法院临时救济往往耗费较长的时间，无法满足当事人紧迫的需求。仲裁庭的组成可能经仲裁员的选定、确认、指定、回避、替换以及仲裁机构其他准备工作，程序繁杂，常需历时数月。在此期间相对方可能作出转移资产、毁灭证据等行为，阻碍当事人实体权益的维护。紧急仲裁员制度避免了临时措施迟缓造成的权益受损，促进当事人权益保障。

本文系上海国际仲裁中心新版仲裁规则亮点解读系列的第二篇，相关起草及问题检索工作特别感谢华东政法大学经济法学院景怡同学提供的支持与帮助。

王希奇

邦信阳律师事务所-上海办公室 专职律师

   cecilia.wang@boss-young.com

王希奇律师主要执业领域为金融争议解决案件，从业以来主要参与不良资产转让、公司对赌、非典型担保等金融商事领域的争议解决案件，具有丰富的争议解决案件处理经验。